第二节　工程建设法规基础

一、建设法规的概念

建设法规是指在建设活动（从工程项目立项、计划、资金筹措到工程的勘察设计和施工的过程，包括从勘察设计到施工的建筑安装过程）中国家立法机关或其授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。

建设法规体现了国家对城市建设、乡村建设、市政及社会公共事业等各项建设活动进行组织、管理、协调的方针、政策和基本原则，其范畴主要属于行政法规。

二、建设法规体系及其构成

（一）建设法规体系

建设法规体系，是指把已经制定的建设法律、建设行政法规、建设部门规章和地方规章衔接起来，形成一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的框架结构。

（二）建设法规体系的构成

目前，根据《中华人民共和国立法法》有关立法权限的规定，我国建设法规体系的层次组成与本章第一节中的“三、我国的法律层次”完全相同，具体见表1-2。

三、建设法规的调整对象

从不同的角度看，建设法规调整的对象不同。

（一）从社会关系角度

从社会关系的角度，建设法规的调整对象是指由建设法规所规范的，在建设活动中所发生的各种社会关系。它包括建设活动中所发生的行政管理关系、经济协作关系及其相关的民事关系，如图1-2所示。

1.建设活动中的行政管理关系

建设活动中的行政管理关系指国家及其建设行政主管部门与建设单位、设计单位、施工单位及有关单位（如中介服务机构）之间发生的规划、指导、协调、服务、检查、监督、调节与控制等关系。建设活动与人们的生命财产安全、社会的文明进步息息相关，国家对此必须进行行政监督和管理。

2.建设活动中的经济协作关系

工程建设是非常复杂的活动，是多方主体参与的系统工程。在建设活动中，各主体有各自的利益，为了实现利益最大化，必然要寻求协作伙伴，进而就产生相互间的建设经济协作关系。如建设单位委托监理单位完成工程监理任务，从而产生委托与被委托关系。为了避免纠纷和矛盾的发生，在协作过程中所产生的关系需要借助建设法规来加以规范与调整。

3.建设活动中的民事关系

建设活动中的民事关系是建设活动中由民事法律规范所调整的社会关系，具体是指国家、单位法人、公民之间因从事建设活动而产生的民事权利和义务关系，主要包括财产关系和人身关系。如在工程质量事故中某民工身体伤害的赔偿关系，房地产交易中买卖、租赁、房屋产权关系等都属于建设活动中的民事关系。建设活动中的民事关系既涉及国家社会利益，又关系着个人的权益。因此，必须要纳入法律调整的范围，由民法和建设法规中的民事法律规范予以调整。

以上三种社会关系是在从事建设活动时所形成的，与其他活动中所形成的社会关系既有相同点，又有其自身特点。因此，规范建设活动不能完全用一般的法律规范来调整，而必须由建设法规来调整。

（二）从建设过程角度

从建设过程角度，工程建设法规的调整对象包括从项目策划开始，历经项目投资、项目实施、项目竣工验收、保修及其物业管理等工程项目管理全周期过程，具体如图1-3所示。

（三）从涉及的行政管理事务独立性角度

从涉及的行政管理事务独立性角度，建设法规涵盖工程建设管理过程中涉及的所有行政管理事务，具体包括职业资格管理事务、土地管理事务、城乡规划事务、施工管理事务、劳动与社会保障事务、环保与节能事务等，每一种行政管理事务有着其相对独立的法律关系，又都同时包括行政管理关系、经济协作关系和民事关系等。

（四）本书内容构架

本书的编排基本基于从建设法规“涉及的行政管理事务独立性”角度进行展开，因为每一种相对独立的建设行政管理事务有着其相对独立的法律关系，而且这些行政管理事务从某种程度上讲，大多可以按照建设项目全生命周期进行先后顺序定位，所以从逻辑上能更好地被读者接受。本书逻辑结构图如图1-4所示。

四、建设法规的地位和作用

（一）建设法规的地位

这里所指的地位，是指建设法规在整个法律体系中所处的位置，建设法规应属于哪一个部门法及其所处的层次。

建设法规调整的三种社会关系中，对于建设活动中的行政管理关系，主要用行政手段加以调整；对于建设活动中的经济协作关系，则采用行政、经济、民事各种手段相结合的方式加以调整；对于建设活动中的民事关系，则主要采用民事手段加以调整。这说明，建设法规调整的社会关系是多方面的，而其运用的调整手段也是综合化的，很难将其明确划归某一法律部门。但就其主要法律规范的性质来看，主要还是属于行政法的范畴。

（二）建设法规的作用

建设法规能够规范指导建设行为。工程建设管理是自然科学与社会科学交叉的一个独立学科，由工程技术、经济、管理、法律四条腿支撑。而建设法规是工程建设管理的重要依据。

建设法规能够保护合法建设行为。在国民经济中，工程建筑业是一个重要的物质生产部门，建设法规要保护、巩固和发展社会主义的经济基础，最大限度地满足人民日益增长的物质和文化需求，保障工程建筑业健康有序的发展。

建设法规能够处罚违法建设行为。对于那些违法违规行为，建设法规提供了处罚依据。督促建设工程活动过程中必须要确保生命安全和财产安全，杜绝偷工减料等行为，坚决告别“豆腐渣”工程，确保建设活动符合建设技术法规有关安全、质量等各项指标的要求。

五、建设法律关系

（一）建设法律关系的概念

法律关系是指由法律规范调整一定社会关系而形成的权利与义务关系。建设法律关系是指建设法律规范所确认和调整的，在建设管理和建设协作过程中所产生的权利、义务关系。

（二）建设法律关系三要素

建设法律关系由建设法律关系主体、建设法律关系客体和建设法律关系内容三个要素构成。

1.主体

法律关系的主体，指法律关系的参加者，是参加法律关系并依法享有权利和承担义务的当事人，主要包括国家机关、社会组织和自然人。

（1）国家机关

作为工程建设法律法系三要素主体的国家机关，主要包括国家权力机关和国家行政机关。

在我国，按照《宪法》的规定，狭义的政府指的是行政机关，包括中央人民政府和地方人民政府，其中中央人民政府指的是国务院，地方人民政府指的是地方各级人民政府。广义的政府包括各种国家机关，有国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关等，如图1-5所示。

国家权力机关：全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。国家行政机关：国务院及其所属各部、各委、地方各级人民政府及其职能部门。作为国家机关组成部分的审判机关和检察机关不能以管理者身份成为建设法律关系主体，而是建设法律关系监督与保护的重要机关。

（2）社会组织

社会组织主要是工程建设的投资者和工程建设的承担者，包括企事业法人和不具备法人资格的一些社会团体等相关社会组织，如建设单位、建设工程勘察设计单位、建筑业企业、房地产开发企业、中国建设银行（我国专门办理建设贷款和拨款的机构）等。

（3）自然人

自然人，即在自然状态下出生的人，这里主要指公民。公民可以作为工程项目发包的主体，如建设企业工作人员（建筑工人、专业技术人员、注册执业人员等）同企业单位签订劳动合同时，即成为建设法律关系主体。

2.客体

客体是指建设法律关系主体享有的权利和义务所共同指向的事物，一般是财、物、行为、智力成果。客体是联系主体的纽带。

行为指人的有意识的活动，建设法律关系客体的行为包括勘察设计、建筑安装、工程监理等活动；财一般指资金及各种有价证券，建设法律关系客体的财主要是建设资金；物指可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料，建设法律关系客体的物主要是建筑材料及其构成的建筑物、建筑机械等设备；智力成果是劳动的成果或人们脑力智力方面的创作，建设法律关系客体的智力成果如设计图纸等。

3.内容

内容即建设法律主体之间的权利和义务。建设法律关系的内容是建设法律关系主体的具体要求，决定着建设法律关系的性质。建设权利是指建设法律关系主体根据建设法律要求和自身业务活动的需要有权进行各种建设活动的资格。权利主体可要求其他主体作出一定行为或抑制一定行为，以实现自己的权利。建设义务是指建设法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任，义务主体如果不履行或不适当履行就要受到制裁。

（三）建设法律关系的产生、变更和消灭

建设法律关系的产生，是指因一定的法律事实出现，建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。

建设法律关系的变更，是指因一定的法律事实出现导致建设法律关系的三个要素发生了变化。主体变更可以是建设法律关系主体数目增多或减少，也可以是主体本身的改变。客体变更是指建设法律关系中权利义务所指向的事物发生变化，包括法律关系范围和性质的变更。建设法律关系主体与客体变更，必然导致相应的权利和义务的变更，即内容的变更。

建设法律关系的消灭，是指因一定的法律事实出现，原有的法律关系终结，包括自然消灭、协议消灭和违约消灭。

法律事实根据是否以当事人的意志为转移为标准分为两类，即事件和行为。事件是指不以当事人意志为转移而产生的现象，如地震、台风等自然现象和战争、暴乱、政府禁令等社会现象。行为是指人有意识的活动，包括积极的作为或消极的不作为。行为有合法行为和违法行为。建设活动中的民事法律行为、行政行为及违法行为都能成为建设法律关系产生、变更或消灭的原因。

六、工程建设法律责任

基于工程建设法律责任的原理在工程建设的每一个领域都是相通的，基本都包括民事责任、行政责任和刑事责任，因此本书在编写时将工程建设法律责任部分归结到第一章进行统一描述。

（一）法律责任的概念

法律责任也称违法责任，是指自然人、法人或国家公职人员因违反法律而应依照法律承担的法律后果。

（二）法律责任的种类

以引起责任的行为性质为标准，通常将法律责任分为刑事责任、行政责任、民事责任。

1.民事责任

民事责任是指按照民法规定，民事主体违反民事义务时所应承担的法律责任。民事责任分为违约责任和侵权责任两种。违约责任是指行为人不履行合同义务而承担的责任。侵权责任是指行为人侵犯国家、集体和公民的财产权利以及侵犯法人名称权和自然人的人身权时所应承担的责任。承担民事责任的方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、更换、重作、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

工程建设领域领域的民事责任，主要表现形式为违反各类合同（承发包合同、委托合同、采购合同等）约定和知识产权侵权等，比如业主违反合同单方违约、不及时支付工程款；承包方因自身原因导致的工期延误、工程质量问题；设计院设计文件侵权等，都要承担民事责任。如果是因为工程重大安全、质量问题，就需要承担行政责任，更严重的还需要承担刑事责任。

2.行政责任

行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任，其性质属于行政违法，尚不能追究刑事责任，只能从行政上追究违法者的法律责任。

承担行政责任的主体是行政主体和行政相对人。行政主体是拥有行政管理职权的行政机关及其公职人员，行政相对人是负有遵守行政法义务的普通公民、法人。因此行政责任主要包括两种情况：一种是公民和法人因违反行政管理法律、法规的行为而应承担的行政责任，对此应受到行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》第8条的规定，行政处罚有7种：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。另一种是国家工作人员因违反政纪或在执行职务时违反行政法规的行为，应受到行政处分，根据《中华人民共和国公务员法》第56条和《行政机关公务员处分条例》第6条的规定，行政处分分为六种：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

工程建设领域的行政责任，对于行政被管理单位而言，主要表现为无证施工、超越资质等级、冒用他人资质、不按规划实施项目、违反环保规定、重大的安全质量事故等。对于个人而言，一般是指行政管理单位的从业人员违反执业操守的规定，比如非法干涉招投标、行贿受贿没有达到需要承担刑事责任的标准等。

3.刑事责任

刑事责任是指犯罪主体因违反刑法的规定，实施了犯罪行为时所应承担的法律责任。刑事责任是法律责任中最严厉的一种，其承担方式是刑事处罚。刑事处罚有两种：一种是主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；另一种是附加刑，包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。

（三）工程建设常见法律责任

1.工程建设刑事责任

工程建设刑事责任主要是工程建设领域重大责任事故犯罪。

（1）生产安全责任事故罪

生产安全责任事故罪指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

犯罪主体：建筑企业的安全生产从业人员，安全生产管理人员以及对安全事故有责任的包工头，无证从事生产、作业的人员等。

犯罪客体：生产安全。

（2）重大劳动安全事故罪

重大劳动安全事故罪指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，或者强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

犯罪主体：直接负责的主管人员（生产经营单位的负责人、生产经营的指挥人员、实际控制人、投资人）和其他直接责任人员（安全生产设施、安全生产条件负有提供、维护、管理职责的人）。

犯罪客体：劳动安全。

（3）工程重大安全事故罪

工程重大安全事故罪指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。

犯罪主体：建设单位、设计单位、施工单位和工程监理单位（直接责任人）。

犯罪客体：公共安全和国家有关工程建设管理的法律制度。

（4）其他

除此之外还有串通投标罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪、重大环境污染事故罪、挪用公款罪等。

2.工程建设行政责任

工程建设行政责任主要是违反建筑市场管理法律、法规与违反建设工程质量管理法律、法规而必须承担的法律责任。

违反建筑市场管理法律、法规的行为，如建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工；建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位，或者将建筑工程肢解分包；勘察、设计、施工、监理单位超越本单位资质等级而承揽工程等。

违反建设工程质量管理法律、法规的行为，如勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察；设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计；设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂商、供应商；建设单位违反规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量等。

对应的行政处罚主要有：财产罚、行为罚、告诫罚、资格罚。

3.工程建设民事责任

工程建设民事责任有债务不履行的民事责任和侵权责任。其中债务不履行的民事责任主要有质量、工期、款项等违约责任和不当得利、无因管理。侵权责任的侵害对象主要为人身权和财产权；侵权单位主要是建设单位、监理单位、勘察与设计单位、施工单位等。

由于工程建设过程中涉及大量的民事法律关系，不了解这些民事法律制度，读者很难对工程建设法规的具体规定进行相对精准的定位，因此本节专门列举基本民事法律制度，来作为工程建设法规课程的基础。

一、法人制度

（一）法人的概念

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

（二）法人构成需要的条件

法人的构成应具备以下条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或经费；（3）有自己的名称、组织机构；（4）有自己的经营场所；（5）能够独立承担民事责任。

（三）法定代表人与法人代表

1.法定代表人

《民法通则》规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”这就是说，作为法定代表人必须是法人组织的负责人，能够代表法人行使职权。法定代表人可以由厂长、经理担任，也可以由董事长、理事长担任，这主要看法律或章程如何规定。

法定代表人的权力是由法人赋予的，法人对法定代表人的正常活动承担民事责任。

2.法人代表与法定代表人的区别

（1）两者的概念不同

法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念，是指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。法人的法定代表人由其正职负责人担任，没有正职的，由主持工作的副职负责人担任，设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

（2）两者产生的方式不同

法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。

（3）两者组成的人数不同

作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个，而法人只有一个法定代表人代表法人独立行使法人职权。

（4）两者的权限不同

法人代表对外行使权力受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力；而法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权。

（5）两者变更的法律程序不同

法人代表的变更没有一定的程序，不需要登记；而法定代表人是法人应登记的事项之一，这是法律规定的必经程序，如有变更，应及时办理变更法定代表人登记手续。

二、代理制度

（一）代理的概念

代理是代理人以被代理人名义，在代理授权范围内，与第三人进行的，确立被代理人和第三人之间的法律关系的法律行为。

（二）代理的种类

代理的种类分成三种：委托代理、法定代理、指定代理。

委托代理是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称为“意定代理”或“任意代理”。

法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生。如我国《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”

指定代理是指代理人的代理权根据人民法院或其他机关的指定而产生。例如，根据我国《民法通则》第16、17条的规定，人民法院及村民委员会等有权为未成年人或精神病人指定监护人，也就是指定法定代理人。由于指定代理人的机关及代理权限都是由法律直接规定的，因此，指定代理不过是法定代理的一种特殊类型。

（三）代理的终止

1.委托代理的终止

对于委托代理，代理终止的原因有以下几种情况：（1）代理期限届满或代理事务完成；（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；（3）代理人死亡或丧失民事行为能力；（4）作为被代理人或代理人的法人组织终止。

2.法定代理或指定代理的终止

对于法定代理或指定代理，代理终止的原因有：（1）被代理人或代理人死亡；（2）代理人丧失行为能力；（3）被代理人取得或恢复民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或指定单位取消指定；（5）由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系取消。

（四）无权代理与滥用代理权

无权代理与滥用代理权的区别：无权代理没有代理权或超越代理权限，而滥用代理权是指有代理权，但是却滥用了权力；二者的效力不同，无权代理属于效力待定行为，而滥用代理权属于无效代理。

三、诉讼时效制度

（一）诉讼时效制度的概念

诉讼时效制度也称“消灭时效”，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。

诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。可见，诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。其包含两层意思：一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。

（二）诉讼时效的种类

诉讼时效依据时间的长短和适用范围分为一般诉讼时效、特殊诉讼时效和短期诉讼时效。

1.一般诉讼时效

一般诉讼时效是指在一般情况下普遍适用的时效，这类时效不是针对某一特殊情况规定的，而是普遍适用的。如我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”这表明，我国一般民事诉讼的一般诉讼时效为2年。

2.特殊诉讼时效

特殊诉讼时效是指针对某些特定的民事法律关系而制定的诉讼时效。特殊诉讼时效优于一般诉讼时效，凡有特殊诉讼时效规定的，要适用特殊诉讼时效。只有在没有特殊诉讼时效的情况下，才适用一般诉讼时效。我国《民法通则》第141条规定：“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。”特殊诉讼时效时间一般为4年。

3.短期诉讼时效

短期诉讼时效的时间通常为1年。下列诉讼时效期间为1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者损毁的。

（三）诉讼时效的中止与中断

1.诉讼时效的中止

诉讼时效的中止，是指在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍权利人提起诉讼，法律规定暂时中止诉讼时效期间的计算，待阻碍诉讼时效的法定事由消失后，诉讼时效继续进行，累计计算。

2.诉讼时效的中断

诉讼时效的中断，是指在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍时效的进行，致使以前经过的诉讼时效期间统归无效，待中断事由消除后，其诉讼时效期间重新计算。

四、债权制度

（一）债的概念

债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。

（二）债的发生根据

根据我国《民法通则》以及相关的法律规范的规定，能够引起债的发生的法律事实，即债的发生根据，主要有合同、侵权行为、不当得利、无因管理、债的其他发生根据。其中，合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。

（三）债的消灭

债的消灭又称为“债的终止”，是指债在客观上不再存在，债权债务关系归于消灭。债的消灭方式有：（1）债因履行而消灭；（2）债因抵消而消灭；（3）债因提存而消灭；（4）债因混同而消灭；（5）债因免除而消灭；（6）债因当事人死亡而解除。

五、物权制度

（一）物权的概念

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

（二）物权的种类

根据不同的分类标准，通常对物权做以下的分类：（1）根据物权的主体划分，分为自物权、他物权；（2）依据设立目的划分，分为用益物权、担保物权；（3）按物权的客体划分，分为动产物权、不动产物权。