012 母公司股东能否代表子公司提起股东代表诉讼
一、关于股东代表诉讼原告资格的立法现状
《公司法》对于母子公司中股东代表诉讼的问题并未作出规定。《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
《公司法司法解释（四）》第二十三条规定：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。第二十四条规定：符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
依据前述两条可知：董事、监事、高级管理人员及他人侵害公司合法权益，给公司造成损失的，当监事会（不设监事会的监事）对侵权的董事、高级管理人员提起诉讼时，以公司为原告，监事会主席（不设监事会的监事）为诉讼代表人；当董事会（不设董事会的董事）对侵权的监事、高级管理人员、他人提起诉讼时，以公司为原告，董事长（不设董事会会的执行董事）为诉讼代表人；当监事会（不设监事会的监事）或董事会（不设董事会的董事）、股东以自己的名义对侵权的监事、高级管理人员、他人提起诉讼时，以股东为原告，列公司为第三人。该两条并未对股东可否代表子公司对侵害子公司合法权益，对给子公司股东造成损失的“董事、监事、高级管理人员、他人”提起股东代表诉讼的问题作出规定。
值得一提的是，《公司法司法解释（四）》的征求意见稿第三十一条曾还对《公司法》第一百五十一条规定的“董事、高级管理人员、监事会、监事、他人”的含义进行了明确，规定：“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’‘监事会’‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。公司法第一百五十一条第三款所称的‘他人’，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。”但最终公布的司法解释删除了以上规定。对于非全资的控股子公司或非控股子公司，股东能否代表子公司提起股东代表诉讼的问题，《公司法司法解释（四）》的正式生效稿和征求意见稿均未予明确。
二、关于母公司股东可否代表子公司提起代表诉讼问题的裁判观点综述
关于母公司股东可否代表子公司提起股东代表诉讼，司法实践中存在不同的裁判观点。
1.支持母公司股东代表子公司提起代表诉讼的裁判意见
案例1：陕西省高级人民法院，海航酒店控股集团有限公司与赵某某、陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书[（2016）陕民终字第228号]认为：“在本案中，海航投资公司系皇城酒店公司的唯一股东，海航投资公司是母公司、皇城酒店公司是子公司，海航投资公司与皇城酒店公司之间形成了绝对的资本控制关系。在海航投资公司内部，海航控股公司持有其60%股权，赵某某系持有其40%股权的股东。赵某某于2014年1月24日致函海航投资公司监事会主席（召集人）王某华，请求海航投资公司监事会诉请侵害公司利益的股东即海航控股公司承担损失赔偿责任，但海航投资公司监事会在收到该请求后三十日内并未作为皇城酒店公司股东向海航控股公司提起该诉讼，此时否定赵某某作为海航投资公司股东提起本案诉讼的原告主体资格，则无法保护皇城酒店公司的利益，进而导致海航投资公司利益受损，亦与《公司法》第一百五十一条的立法本意相悖。故赵某某作为原告提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼主体适格。”
案例2：陕西省高级人民法院，王某凡、党某、海航控股集团有限公司与赵某某及陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书[（2016）陕民终字第255号]认为：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据《公司法》第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，符合法律规定。”
2.不支持母公司股东代表子公司提起代表诉讼的裁判意见
案例3：江苏省高级人民法院，乔某与王某斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司二审民事裁定书[（2016）苏民终字第568号]认为：“《公司法》第一百五十一条仅规定股东可为维护自己直接出资的公司利益提起股东代表诉讼，而本案中，乔某仅系兆润公司的股东，并非广厦万杰公司的股东。如兆润公司的合法权益可能受到他人侵害，在兆润公司拒绝提起诉讼的情况下，从维护兆润公司利益角度出发，乔某有权依法以兆润公司股东身份提起股东代表诉讼。但不能当然据此认定在广厦万杰公司权益可能受损，而其股东兆润公司拒绝行使诉讼权利的情形下，乔某亦有权以兆润公司股东身份，为维护广厦万杰公司利益而提起股东代表诉讼。因乔某不具备广厦万杰公司股东身份，其提起本案诉讼，应认定其诉讼主体不适格。如广厦万杰公司的合法利益可能受到损害，应当由具备诉讼资格的合法权利人依照法律规定另行处理。”
[1]案件来源：上海市第二中级人民法院，上海弓展木业有限公司、陈某乙等股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2014）沪二中民四（商）终字第489号]。
[2]案件来源：北京市第三中级人民法院，北京毛世恒源厨房设备有限公司与戴某某加工合同纠纷二审民事裁定书[（2015）三中民（商）终字第14436号]。
[3]案件来源：最高人民法院，深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷审判监督民事判决书[（2013）民提字第212号]。
[4]案件来源：最高人民法院，毛某某与焦某某、焦某等股权转让纠纷二审民事判决书[（2016）最高法民终字第18号]。
[5]案件来源：最高人民法院，江苏圣奥化学科技有限公司、刘某与王某股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2015）民二终字第96号]。
[6]案件来源：最高人民法院，王甲与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2014）民二终字第21号]。
[7]案件来源：北京市高级人民法院，王某某、卡斯特贸易有限公司与北京恒亿盛世葡萄酒有限公司、李某某、北京东海鑫业国际酒业有限公司、李某股权转让纠纷案民事判决书[（2009）高民终字第516号]。
[8]案件来源：最高人民法院，华夏银行股份有限公司与联大集团有限公司股权确权纠纷上诉案二审民事判决书[（2006）民二终字第6号]。
[9]案件来源：江苏省高级人民法院，东方贸易株式会社与韩某某、苏州锦新刺绣工艺品有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[（2015）苏商外终字第00026号]；最高人民法院，东方贸易株式会社与韩某某、苏州锦新刺绣工艺品有限公司股权转让纠纷申诉、申请民事裁定书[（2016）最高法民申字第1474号]。