二、国际私法理论对私人利益保护的关怀和张扬

尽管传统国际私法根植于国家主权和国家利益的保护来展开对国际私法的构建，集中关注于解决法律冲突中的国家主权和国家利益，直接把解决法律冲突的适用法与地域主权联系起来，但是从国际私法产生之时，就无法灭杀其私法特性，依旧不能抑止国际私法中保护私人利益和私权自治理念的萌动和迅速成长。所以，国际私法从另一个视角出发，展开了对国际私法的理论构建，它如星星之火，开始出现和蔓延。这就是一改过去完全关注于国家主权和国家利益的方法，直接走向以私人利益为中心寻找国际私法的另一条出路。于是国际私法的一些理论中零星出现了以私人利益为中心的解决法律冲突的办法。

（一）法国法则区别说的杜摩兰^[2]

沃尔夫经过研究后得出结论，早在属人法时期的8世纪末，“有时当事人似乎可以指定不是他们真正的原籍地法，而是他们所愿意服从的法律。这是第一次离开属人的原籍地法原则，而由契约当事人选择法律的第一个例子”。^[3] 16世纪法国法学家杜摩兰（Durnoulin）在《巴黎习惯法评术》一书中，开始主张在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法。后来人们便把这种思想加以理论化而称之为“意思自治”原则。

杜摩兰从对夫妻财产制的定性入手讨论问题。他认为，应将夫妻财产制定性为于结婚时在夫妻共同住所地缔结的合同，这样，就可以认为夫妻双方默示其合同受住所地法支配。对此，巴蒂福尔等人指出，杜摩兰提出这一主张的思想与14世纪合同适用缔结地法原则中包含的尊重当事人意愿的精神是相承接的。他们说：“因此，杜摩兰使合同的系属规则迈出了决定性的一步。意大利在合同问题上适用合同缔结地法，尽管罗朱斯·库尔蒂乌斯已经以当事人同意的观点来解释这种系属，这并没有引起人们注意从中产生的结果。杜摩兰第一个突出了这种结果；如果说适用订约地法是出于当事人的意愿，那么，他们也可以要求适用另外一种法律。例如，对于一个买卖合同，要求适用出售的不动产的所在地法。从此，便出现了这样一种观念，即由当事人指定适用于其合同的法律。” 杜摩兰这种解决法律冲突中直接强调当事人的意愿和为自己的利益计算，可谓是第一个真正开始从当事人的利益出发解决法律冲突的。

（二）孟西尼的自由原则

在实证和明示选择适用法的意义上，第一位主要采纳当事人自治的法学家是孟西尼（1817—1888年），当然，孟西尼最为著名的是把国籍作为国际私法中的主要连结因素。但是，更为基础的是，他拒绝以前理论所赖以存在的地域性。在他看来，国籍国法支配个人的身份关系，而不考虑当事人居住或暂留在什么地方。在国家关注于个人福利的事项中，如合同缔结的能力，国籍国法也应支配。在以上这些情况下，当事人选择的自由不能超越国家法律。但是在当事人的事务留给自己调整的情况下，如决定合同的术语和条件，当事人应该自己自由决定哪一个法律应该适用。地域性法律只在如下情况通过公共程序予以适用：如果国籍国法或当事人所选择法律的适用有违于公共秩序或法院地更多的利益，法院应该拒绝该法律生效。

（三）萨维尼的法律关系本座说^[4]

法学上的私法自治观念在19世纪居于支配地位，萨维尼强调私人自治的空间，他甚至将“法律关系的本质”定义为“私人意志独立统治的领域”。在他看来，法律是确保私法自治的工具，法律规则对单个意志规定一个领域，在该领域中，单个意志独立于他人意志而具有统治地位。私法自治实际上是私法主体的意思自由。萨维尼深受康德观点的影响，在法律是可以给所有的人提供最大限度自由的全部条件的总和的理论前提下，他的法律理论十分强调实现个人自由、个人利益的法律价值。正因如此，他认为，个人自由是一种普遍权利，因此论证了法律的普适性。在建立法律选择理论时，他基于上述观点作出如此的推断，调整法律冲突时，应将内、外国法平等看待。适用外国法是为了涉外关系中各国当事人的共同利益的实现，为了个人最大限度自由的价值追求的实现，而非为了基于主权原则维护内国利益，实应顾及一切有关方面的利益，包括外国国家和个人，重视人类整体利益的协调。

萨维尼首先考虑的不是国家的利益或义务，而是各种法律关系的场所（“它们的本座”）。他虽然不赞成属地主义那种从原则上反对外国法的立场，但他也不提倡通过扩大属人法来扩大外国法的适用范围，他谋求根据法律关系的性质将每一种法律关系客观地系属于适合它的法律，萨维尼的学说也正是在这方面作出最积极的贡献。

我们的确可以看到，在法律关系的性质与适用于这种或那种关系的法律的属性之间确实有一种联系。萨维尼强调法律关系的性质，因而增加了统一解决办法的可能性，他强调指出，共同的基本观念有利于对法律关系作出一致的分析。

简言之，萨维尼认为应该“根据法律关系固有的性质为每一种法律关系确定其所归属的法律制度”。根据萨维尼的观点，属人法应该系属于人的住所，有关物的法律关系应该参照物之所在地法，既然债是一种不占有空间场所的无形之物，我们就应该从其自然的发展中寻求可见的表象，以便将债的不可见的实体系属于这些表象，从而使债具有一种形体。从这点出发，他做出这样一种推定，即如果当事人没有明确表示的话，他们很可能把合同之债的场所确定在合同履行地。同样，以此为出发点，把侵权行为之债的场所确定在侵权行为发生地。

萨维尼可谓彻底摆脱了确定法律属人性与属物性的困境，客观地考虑事物的性质。以“事物的性质”来确定应适用的法律，更加关注国际私法中私权特性，关注私人利益的保护和私权自治，为冲突法律体系的全新建设和价值转承作出了积极的创新和贡献。

（四）实体政策的司法估量（Judicial evaluation of substantive policy）

针对传统冲突法完全是主权国家立法管辖权选择和主权的考虑，美国爆发了冲突法的革命，一些学者也从全新的角度寻找国际私法的出路，其中一些学者一针见血地提出国际私法要实现实体正义，实现私人利益的关怀和保护好他们的利益。

卡弗斯（David Cavers）认为传统的法律选择理论是进行管辖权的选择而不是规则的选择。他认为法院应该估量冲突实体法律背后的政策^[5]。这种政策直接关注的私人和私人利益，最终法律的选择是实现他们的利益。相似的是，里斯（Willis Reese）也强调需要规定政策为基础的规则，因为这样的规则要求在冲突的法律之间作出清晰的选择^[6]。而这种选择尤其要考虑更要保护好当事人的正当期望。

可能在支持以实体主义为基础的法律选择方法的人当中最突出的是利弗拉尔（Robert Leflar）。他认为法院应该在选择适用法方面使用五种影响选择的考量^[7]，其中最为重要的是“更好法律规则”^[8]。利弗拉尔基于这样的原因来合理化他的结论，即选择更有利的法律在法院的实际操作中是固有存在的，并且律师也以这样一种方式来在案件中主张。据利弗拉尔观察，法院经常事先就作出法律选择的决定和判决结论，然后依据支持法院结论的法律选择理论来解释这样的结果^[9]。其中追求具体案件中的正义（这点有时亦被其他学者们称为选择法律的目的）和保护当事人公正的期望，要靠适用较好的法律规范来实现。

以上理论的解释和全新诠释一改过去从国家利益和国家主权中探求国际私法的本身的发展和出路，直接指向了私人主体和私人利益。虽然这些理论的探求是零星的、还没有构成一个系统的理论基础，但是在国际私法范围内，从私人利益角度出发寻找解决法律冲突的办法，却为国际私法的全新发展点燃了另一种亮光。