一、国际私法体系中单边主义方法的历史演变
单边主义方法是“单边主义”与“多边主义”这两种法律选择方法中较古老的一种。其中,最早的单边主义者是意大利的法注释学者,其通过确定法则的适用范围来回答法律选择问题。单边主义者按照法则的性质将法则划分为“人”法、“物”法和“混合”法,作出此类划分的依据是法则的地域效力,如“物”法只有域内效力,“人”法随人所至,具有域外效力。其后,随着法律关系本座说与既得权说的提出和盛行,欧美国际私法更多地采用多边主义的法律选择方法,从此奠定了多边主义方法在国际私法中的主导地位,单边主义方法则走向衰落。
20世纪二三十年代,法律现实主义学者率先对古典法律思想原则和蕴含古典法律思想的比尔(Beale)既得权理论提出批判,单边主义方法的思想又再次被提出。法律现实主义者认为古典法律思想所构造的法律结构既不中立也不自然,更是不必要的,相反,只是一种历史偶然和为了应对社会现实所创设的思想体系。[1]法律现实主义学者把三段论式的推理看作机械的、形式主义的和概念化的。[2]他们相信法官不应该从普遍原则中推导法律规则,他们接受霍姆斯(Holmes)法官的格言“普遍提议不能决定实质案件”。[3]他们更加重视经验、现实和社会政策。法律现实主义学者也反对明晰的分类,赞成衡平考查和程度的比较分析。[4]美国学者库克(Walter Wheeler Cook)展示了现实主义者的法律推理,他认为法官应该把分析建立在社会或经济政策基础之上,因而,法官将需要知道两方面的事情:其一,追求什么样的社会效果或结果。其二,判决将以何种方式影响这些结果的取得。[5]法律现实主义学者批判比尔的法律选择方法不能反映现实中的法律,因此,其拒绝属地主权和既得权理论。[6]美国学者劳伦森(Lorenzen)认为,法院选择法律应基于政策而不是地域。[7]也正是因为法律现实主义学者相信法律是对法院将怎么行动的预言,其认为既得权理论是毫无意义的。[8]相似地,美国学者卡弗斯(Cavers)同样批判比尔所提倡的多边主义方法,其反对任何管辖权选择规则——一种不考虑法律的内容而选择法律的规则。在卡弗斯看来,不考虑冲突法律的内容,法官怎么能知道什么能满足正义的需求和政策的需要。[9]
总之,法律现实主义者认为,首先,比尔主张只有一个国家的法律适用于一个争议,这是机械的和武断的。一国的法律能扩展于本国地域之外,进而,一个案件可能与几个立法管辖权有联系,人为地指定某一国法律的适用,这显然在逻辑上是不能成立的。其次,比尔的既得权理论反映了过时的法律理论——法官仅仅是发现法律而不是创设法律。由此形成了对比尔的多边主义法律选择方法的猛烈批判。
单边主义方法得以真正回归,“本地法”理论功不可没。美国法官汉德(learned Hand)和美国学者库克采纳的“本地法”描绘出法官在冲突案件中的作用,在某种程度上强调的是法院的自治。在Guihess V.Miller一案中,汉德作为一名地方巡回法院法官发展了“本地法”冲突理论。在Guines一案中,汉德承认流行的“既得权”冲突法理论,但是他拒绝把它作为案件判决的理论基础,他认为:“没有任何一个法院能执行任何其他国家的法律,除了自己主权的法律。”“并且当诉讼当事人来到不同于侵权地的管辖区时,他只能获得一项由这个主权国家所承认的义务(责任)。”换句话说,法院总是适用法院地的法律,甚至是在判决含有外国因素的案件时。但是,这不意味着法院必须适用和纯国内案件完全一样的法律。而是“按照文明法律,外国主权国家将侵权发生地所产生的义务以几乎完全相同的内容施加给自己”[10]。虽然“本地法”理论对法院自治的强调是单边主义导向的重要一步,但汉德的冲突法理论尚不能准确地被限定为单边主义,因为他在重申“本地法理论”时,还一再强调立法管辖权的地域限制。[11]在Guiness一案判决作出一年之后,库克教授提出了相似的“本地法”理论:当面对一个含有涉外因素的案件时,法院总是适用自己的法律于这样的案件中,法院所适用和执行的是本地规则,是从与案件有关的外州或外国法律规则中所得出来的。该规则与在另一州或国执行的法律体系内找到的规则相同,或虽不相同,但至少是高度相似的。[12]“本地法”理论看起来仅仅是文字游戏,一位学者曾认为:“如果把这些理念从法律领域转移到语言领域,结论只能是,如果一个英国人说法语,那么在实际中,他应该尽可能符合法语的方式去说英语。”[13]然而,尽管“本地法”理论仅仅是对法官在冲突案件中所选择适用法的一种重新定义,但是,它突出强调了该理论的重要区别和特征,它一再提醒,法院是自己法院的主人。
在美国,单边主义方法通常还与柯里(Brainerd Currie)和艾伦茨维格(Albert Ehrenzweig)联系在一起。[14]因为他们都认为,法院一般应适用自己的法律。柯里提出了冲突法的单边主义理论,今天被称为“政府利益分析”说。柯里提议法院在面对一个冲突法问题时,首先应该决定是否每一个国家(州)在让它的法律得到适用时有“利益”,这种审查可能表明是一个“虚假冲突”,即只有一个国家有利益的情况。在这种案件中,柯里认为有利益国家(州)的法律应该被适用。更困难的问题是,如何处理“真实冲突”。当两个国家在适用自己的法律都有利益的情况下柯里的回答是,采纳斯同(Stone)法官在Pacific Employer一案中所发表的单边主义方法的意见。“如果法院发现法院地国在适用自己的政策方面有利益,它应该适用法院地的法律,虽然外国(州)在适用其不同的政策时也有利益。”[15]柯里提出两种基本的主张来支持他的单边主义方法:第一,法院不具备衡量不同国家(州)的冲突利益的职能;第二,国家(州)利益不应低于判决结果一致性的目标。对于第一个主张而言,汉德法官曾认为,没有法院能执行除了自己国家的任何法律,柯里对此作出了回应,表达了相同的司法限制理念:为了决定哪个利益优先,对两个主权国家冲突的正当利益各自价值的衡量是很高层次的政治功能,在一个民主的社会中,这是一个不应该赋予法院的功能。对于第二个主张而言,柯里清楚地承认在采纳一个单边的、法院地法合法时,牺牲了判决结果的一致性。在柯里的视野中,规避手段如识别、反致和公共秩序已经给予法院适用法院地法以广阔的空间,并且在某种程度上,结果一致性的理念本身就是虚幻的。而且,即使判决一致性能够成就,也不能弥补贬损国家利益的成本。柯里认为,多边主义者对结果一致性的强调导致了不可接受的自相矛盾:最高优先性保护赋予虚空的政策(结果一致性),这就要求专门制定的社会和经济政策从属于外国(州)的不同政策。同时,艾伦茨维格也阐明了一个相似的单边主义方法,[16]其认为正确的结果可以通过承认法院地法是主要适用的规则而直接成就。他承认,他正抛弃法律适用结果的一致性,当所有国家寻求冲突案件判决结果一致时,最坏的结果只是追求一个远离现实的想法,最好仅是新规则创设考量的因素之一。
单边主义的支持者对法院地法的偏好和对多边主义所主张的判决结果一致性目标的抛弃引发了人们强烈的批评。一位欧洲批评者宣称柯里和艾伦茨维格引起了冲突法的一场危机。[17]其后,贝克斯特(Baxter)和利弗拉尔(Leflar)教授对其提出革新和改良意见,最终,美国冲突法第二次重述除了在有限范围内保留单边主义的内容之外,采纳了比较利益衡量的方法,一种柯里式的多边主义观念。