二 法外施仁的客观要件

司法者对被告人的宽仁之念是法外施仁发生的主观要件，法外施仁的发生还需具备一定的客观条件。这主要表现为三个方面：一是应当适用的法条严厉；二是司法者具有相应权力；三是相关人员特别是被告人接受施仁。

（一）应当适用的法条严厉

司法者之所以会法外施仁，是因为觉得对被告人依法处理是不仁之举。可见，在大部分法外施仁案件中，原先应予适用的法条明显刑过于罪。立法严厉主要表现为对四种犯人科以重刑，一是受连坐者，二是过失犯，三是非暴力犯，四是动机具有正当性的犯人。

连坐导致无罪者受罚，很容易让司法者觉得立法过严，从而突破法律规定对连坐者法外施仁。在高柔覆核的宋金逃亡考竟妻、子案中，主者依旧法奏尽杀宋金母弟妻子。母弟妻子无辜却要被杀，立法显然过于严酷。高柔亦称其为重刑。正因为连坐者无罪却受重刑的规定不合理，高柔的法外施仁主张才能获得曹操的认可。前述乾隆对连坐幼童法外施仁案件中，其正常量刑为骈诛，显然过重。

《文献通考·刑考九》所载宋代案件则表明过失犯罪受到重罚同样会引起法外施仁。庆历年间，开封有人聚童子教学，鞭打学生失手致死，法司定了死罪。仁宗认为“情虽可矜，法亦难屈”，于是杖责结案。本案虽属人命关天，但犯人显无杀人的故意，可以视为过失。过失致人死亡，却要抵死，立法过重，故而皇帝法外施仁。

非暴力的财产犯罪受重罚同样是立法过严的表现。前述《元史·铁哥传》所载庾人盗凿粳米罪当死，明代洪武年间，民盗内库，法当死，^[17]前引《明实录》所载中书省椽史铨选受贿当死，^[18]都是纯粹财产犯罪却要判处死刑，是立法严苛的表现。

动机正当的犯罪受重刑亦是立法偏重的表现之一。中国古代立法较为粗疏，在定罪量刑方面较少考虑犯罪动机，行为人动机的正当性在立法上很难成为从轻理由。此时如依法定罪量刑，就会显得合法不合理。宋时马亮知潭州。属县有亡命卒剽攻，为乡村患。或谋杀之，在法当死者四人。亮谓其僚属曰：“夫能为民除害，而反坐以死，岂法意耶？”乃批其案，悉贷之。^[19]被告人为民除害，动机具有正当性，但依法却当死罪。司法者认为不合理，故对其法外施仁。

需要指出的是，应当适用的法律过严是法外施仁的常见条件，但并非必要条件。在以下两种情况下，即使立法不严亦可以法外施仁：一是司法者本身具有不受限制的权力；二是司法者只在程序上法外施仁。就前者而言，唐代一案即是如此。《文献通考·刑考九》载，“唐肃宗至德二年，将军王去荣以私怨杀本县令，当死。上以其善用炮，壬辰，敕免死，以白衣于陕郡效力。群臣上表反对，上竟舍之”。本案王去荣以私怨杀人，且所杀者还是本管县令，处以死刑，难言严厉，所以众臣反对免其死罪。但皇帝拥有最高权力，故而不受限制。就后者而言，前述曹摅、王志等纵囚还家并非因为他们所受刑罚过重。由于程序上施仁未改变被告应受的实体处罚，在重实体轻程序的时代，司法者所承受的压力较实体上法外施仁要小得多。

（二）司法者具备相应权力

司法者法外施仁，本身具有违法性质。违法要承担责任，这一点司法者自然清楚。但古代社会与当代社会不同，当代社会法大于权没有争议，因此任何人不享有法外特权。但在古代社会，法律未被视为最高权威，司法者也并非只能依法办事。关于司法者与法律适用的关系，晋刘颂曾言：“夫君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”^[20]按照这一说法，人主不受法律限制，大臣在法律有疑问时可以解释法律。此时因法律本身存在疑问，故而即使依适用的法律，当事人所受处罚较轻，亦与法外施仁无关。普通司法者只能依法办事，无法外施仁之权。当然这仅是理想状态，实际情况要复杂得多。

1.人主法外施仁

人主通常指天子，有至高无上的权力，自然可以法外施仁。不过在特定条件下，非天子亦可能具有法外施仁特权。先秦时期，诸侯在其国内有最高司法权，不受周天子统辖。秦汉以降，虽然从理论上说只有皇帝才拥有不受制约的司法权，但权臣执国柄时同样有此权力。鉴于人主权力无限，因此他们的法外施仁有相当大的自由度，在实体上与程序上皆可以恣意施仁。

一是实体上法外施仁，给予犯罪者比法律规定更轻的处罚甚至免予处罚。《菽园杂记·三》中所载一案即是如此。洪武年间，京城一校尉之妻与某少年有奸。一日少年进入其家躲于床下，得以发现校尉爱妻之情。校尉走后，其妻又对少年言其夫平昔相爱之事。后少年杀校尉妻，并自首伏罪，供称因见校尉如此恩爱，而其妻负之，因此杀之。法司请示皇帝，朱元璋说：“能杀不义，此义人也。”遂赦免少年。本案被告先奸人之妇，复又杀之，仅因为杀人动机有一定的正当性，皇帝即予赦免，罔顾其行为的违法性与危害性，显然不合法意。如此法外施仁也只能由帝王实施。

二是程序上法外施仁。其表现有多种，首先是不审理甚至不受理相关案件。《史记·淮阴侯列传》载：

汉六年，人有上书告楚王信反。高帝以陈平计，天子巡狩会诸侯。至楚，信谒高祖于陈。上令武士缚信，载后车。信曰：“天下已定，我固当亨！”上曰：“人告公反。”遂械系信。至洛阳，赦信罪，以为淮阴侯。

韩信被告谋反，本应查实，但刘邦并未审理该案，而是直接降韩信为侯。我们知道，这一做法不能理解为是未审辄定罪。因为韩信若是被定谋反罪，应当夷三族，而绝非降王为侯这样的轻罚。可见刘邦没有审理韩信谋反案，对于韩信而言乃是法外之仁。帝王对特定人员法外施仁甚至可以不受理该案。《旧唐书·侯君集传》载侯君集“坐口出欲反之言”案。侯君集在张亮出为洛州都督时，对张亮表示欲与其谋反。张亮密奏天子，太宗言：“卿与君集俱是功臣，君集独以语卿，无人闻见。若以属吏，君集必言无此。两人相证，事未可知。”遂寝其事。我们知道，对于民间细故案件，中国古代强调教化为先，可以不受理或者虽受理但不审理。但刑名重案司法者很少不受理，更不可能受理却不审理。但人主权力无限，对刑事案件既可以不受理，亦可以受理却不审理，这是人主法外施仁的一个重要特征。

需要说明的是，在理论上人主的法外施仁应当是没有阻碍的；但在实践中，人主法外施仁能否实现还要视其自身对法律秩序的敬重程度。如其能够克己守法，则法外施仁实现难度较大，甚至无法实现；如其威福自用，则无所而不能。下面两则案件显示了这种差异。一是贞观年间侯君集谋反当死，唐太宗因侯君集于国有功，不忍置诸法，向群臣请求免其一死。群臣皆主张论罪如法。太宗遂从群臣之议。^[21]二是前引唐肃宗年间，皇帝不顾众臣反对，以王去荣善用炮，敕免其杀害本管县令的死罪。两案被告都是死罪，皇帝都欲免死，都遭群臣反对，二人也都是威柄在御之君。之所以结果迥异，主要在于皇帝对自身权力行使的克制程度不同。

人主能否坚持法外施仁还与案件的轻重有关。重案的法外施仁，人主会更多考虑法律规定及臣下意见；若是轻案，则会径自施行。《新唐书·长孙顺德传》载：

长孙顺德受人馈绢。事觉，太宗曰不之罪，但于殿廷赐绢数十匹。大理少卿胡演曰：“顺德枉法受财，罪不可赦，奈何复赐之绢？”上曰：“彼有人性，得绢之辱，甚于受刑。如不知愧，一禽兽耳，杀之何益。”

前文所述，唐太宗欲免侯君集死罪，因大臣反对而作罢；但本案中不但不追究长孙顺德的枉法受财之罪，还在官员反对下仍坚持法外施仁。这与本案罪名较轻有很大关系。

2.普通司法者法外施仁

普通司法者法外施仁可以分为两种情形，一是轻罪或程序上的法外施仁；二是重案实体上的法外施仁。下引案例可以看出普通司法者法外施仁的特征：

童恢任不其县令。吏人有犯违禁法，辄随方晓示。若吏称其职，人行善事者，皆赐以酒肴之礼，一境清静，牢狱连年无囚。

煚为冀州刺史，尝有人盗煚田中蒿者，为吏所执。煚曰：“此乃刺史不能宣风化，彼何罪也。”慰谕而遣之，令人载蒿一车以赐盗者。盗者愧恧。

薛奎知益州。有妇人讼其子不孝，诘之，乃曰：“贫无以养。”奎因出俸钱，与为资业而遣之。^[22]

上述三案中，前案吏人犯禁，类似今天的违纪行为。次案盗人田中作物，类似今天的违反治安管理的行为。后案虽属不孝，但仅表现为供养有缺，为不孝罪中较轻的一种，类似今天的家庭纠纷，且被告并无过错。对于情节轻微之案，司法者有较大自主权，或随方晓示，或者慰谕，或资物。三者并非法定处理方式，但因违法行为较轻，故而未受到上司追究，且这一做法亦取得了良好的治理效果。

普通司法者法外施仁的另一个表现是程序上的法外施仁。《后汉书·吴祐传》载：

祐以光禄四行迁胶东侯相……安丘男子毋丘长与母俱行市，道遇醉客辱其母，长杀之而亡，安丘追踪于胶东得之。祐呼长谓曰：“子母见辱，人情所耻。然孝子忿必虑难，动不累亲，今若背亲逞怒，白日杀人，赦若非义，刑若不忍，将如之何？”长以械自系，曰：“国家制法，囚身犯之，明府虽加哀矜，恩无所施。”祐问长有妻、子乎？对曰：“有妻，未有子也。”即移安丘逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀孕。

本案中吴祐在程序上的法外施仁有两个表现，一是对死刑犯解其桎梏，汉律对犯人虽有颂系规定，但限于老幼弱残等特殊群体，毋丘长显然不符合条件；二是使犯人妻入狱孕子，为其传后，此做法后代亦有效仿者。^[23]

私纵犯人回家亦是程序上法外施仁的表现之一。这一做法与其他程序上的施仁相比，力度更大。因为犯人可能会逃走，从而牵连司法者。不过依然有司法者不计自身安危而私放特殊囚犯回家，如钟离意私放防广。^[24]

重案实体上的法外施仁超出了普通司法者的权限，风险较大，因此司法者很少直接行使，一般会在事先做好准备，或事后进行补救。事前准备有三种方式：其一，事先获得授权。前述《汉书·循吏传》所载龚遂奉旨平渤海盗即是先奏请获得便宜从事之权。其二，向上级请示。前引《汉书·钟离意传》所载案件中，对于囚犯防广，钟离意听其归家，在程序上的法外施仁。但实体上的法外施仁超越了职权，故而“密以状闻，广得以减死”。很显然，司法者有法外施仁之念，再奏请人主批准，是普通司法者处理情轻法重案件的常规路径。司法者如未如此行事，则会受到非议。对于前引宋代马亮径自宽免谋杀剽攻者案件，郑克评论说：“此四人者，为民除害，其事有实，其情可矜，而必诛之，非法意也。然僚属皆拘法之文，则郡将当原法之意，故亮独批其案而悉贷之。若奏听敕裁，则尤为得体也。”在郑克看来，马亮事先不请示的做法是不够得体的。事后补救措施表现为请责。前述《折狱龟鉴》所载任布赦醉酒骂祖者之后上书自劾即属请责。

此外，还有以弃官等极端的方式施仁。前引《三国志·庞淯传》所载案件中，禄福长尹嘉不忍论娥亲，即解印绶去官，阴语使去。但这种做法非常罕见，毕竟司法者动辄弃官亦不符合儒家官员的为官伦理，而且会给被告人带来很大的精神压力。该案后来还是通过奏请方式获得法外施仁的结果。

（三）相关人员的受领

法外施仁能否成功实施主要取决于司法者，因为就常理而言，大部分被告人会受领法外施仁结果，但亦有例外。如果被告人不受领，会导致法外施仁无法实现。《史记·循吏列传》载：

李离者，晋文公之理也。过听杀人，自拘当死。文公曰：“官有贵贱，罚有轻重。下吏有过，非子之罪也。”李离曰：“臣居官为长，不与吏让位；受禄为多，不与下分利。今过听杀人，傅其罪下吏，非所闻也。”辞不受令。文公曰：“子则自以为有罪，寡人亦有罪邪？”李离曰：“理有法，失刑则刑，失死则死。公以臣能听微决疑，故使为理。今过听杀人，罪当死。”遂不受令，伏剑而死。

从君臣对话可以看出，李离依法应受死刑，文公欲宽之，属法外施仁。李离自杀伏法使得文公的法外施仁未能实现。后世被告人不受领法外施仁的现象较为少见，但并未绝迹。前引庞娥亲报父仇案中，司法者纵其逃走，被庞娥亲拒绝，司法者自主的法外施仁没有成功。

此外，与被告人相关之人若拒绝接受法外施仁，亦会使施仁无果。《吕氏春秋·去私》载，墨者有巨子腹居秦，其子杀人。秦惠王曰：“先生之年长矣，非有它子也，寡人已令吏弗诛矣。先生以此听寡人也。”但腹以墨家之法拒绝，最终其子依然伏法。