第二节　正当防卫

一、正当防卫的概念和成立条件

（一）正当防卫的概念

根据我国《刑法》第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

（二）正当防卫的成立条件

正当防卫成立必须具备下列条件：

1．起因条件。正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。不法侵害通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。

基于上述理解，对下列几种行为，不能或不宜进行正当防卫：（1）对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令行为、正当业务行为等；（2）对正当防卫行为不能实行反防卫；（3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理。

2．时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。不法侵害已经开始，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它通常表现为已经逼近侵害对象、已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如，杀人犯持刀向受害人砍去，强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁。对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫。如果不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为的，属于事前防卫。

关于不法侵害的结束，通常应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危害是否排除为标准，判断不法侵害是否已经终止。在实践中，下列情形一般应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害已经终止后，对侵害人进行防卫的，属于事后防卫。

3．对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击，但在防卫手段上应有所节制。

4．主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫：（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为保护非法利益而实行的防卫。

5．限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

关于正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有客观需要说、基本适应说和相当说三种主张。其中，客观需要说主张，所谓必要限度，也就是防卫人制止不法侵害所必需的限度；基本适应说则认为，正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。上述两种学说有其合理性，但亦均有其片面性。通常认为相当说的主张较为科学、合理。此种观点认为，必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。根据相当说的主张及我国《刑法》第20条第1款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。

二、特别防卫

所谓特别防卫，有的称特殊防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该款规定，实施特别防卫，必须首先符合正当防卫成立的上述除限度条件以外的相关条件。另外，特别防卫成立的最重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。具体理解为：

1．只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫；而对于一般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行防卫时，不适用特别防卫。

2．刑法条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对严重危及人身安全的暴力犯罪的列举性规定。这里的“杀人”仅限于故意杀人。严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于条文列举的上述犯罪，还包括爆炸罪，抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等。“行凶”主要是对严重危及人身安全暴力犯罪方式的举例，当然行凶本身包含了故意杀人或故意造成他人严重的重伤或死亡的情况。“行凶”不是刑法中规定的独立罪名。

3．只有当上述犯罪严重危及人身安全即防卫人为保护人身安全进行防卫时，才成立特别防卫；保护其他法益时，则不能成立特别防卫。

特别防卫成立的另一个条件是对防卫没有必要限度的要求，即不存在防卫过当问题。而这个条件与正当防卫的要求是不同的。

三、防卫过当及其刑事责任

（一）防卫过当的概念和特征

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。其基本特征是：（1）在客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。（2）在主观上对过当行为及其结果具有罪过。至于罪过的形式，只能是间接故意或者过失。

（二）防卫过当的刑事责任

防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据《刑法》分则有关条款予以确定。

对于防卫过当行为的量刑，我国《刑法》第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：

1．防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的，较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。

2．过当程度，即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。

3．罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

4．权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。