第四节　处断的一罪

一、处断的一罪的概念及其种类

处断的一罪，是指实质上构成数罪，但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

二、连续犯

（一）连续犯的概念

所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

（二）连续犯的特征

连续犯的特征，可归纳为以下几点：

1．连续犯必须是基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。这是构成连续犯的主观要件。连续犯的这一主观特征的含义如下：

（1）行为人的数个犯罪故意必须同一。所谓数个犯罪故意必须同一，是指行为人的数个呈连续状态的犯罪行为，是在数量对等的具体犯罪故意支配下实施的；这些支配数个危害社会行为的数个具体犯罪故意在性质上完全一致，属于同一种故意，即同属于刑法所规定的某种犯罪的故意。必须注意的是，构成连续犯的数个犯罪行为是否针对同一犯罪对象而实施，对于行为人的数个犯罪故意必须性质同一的特征并无任何影响。绝不能以行为人的数个危害行为的加害对象是否同一作为标准，去划分行为人具体犯罪故意的个数。

（2）行为人数个性质同一的犯罪故意，必须源于其连续实施某种犯罪的主观意图（简称连续意图）。这是构成连续犯的决定性要素之一。所谓连续意图，是指行为人在着手实施一系列犯罪行为之前，对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识，并基于此种认识决意追求数个相对独立的犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度。

（3）由于连续意图必须在一系列呈连续状态的犯罪行为开始实行之前形成，因而，特定连续意图所制约的各个具体犯罪故意实际都属于预谋故意。过失犯罪行为不能成立连续犯。

2．连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。这是连续犯成立的客观要件之一。也就是说，行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个相对独立的犯罪，这是成立连续犯的前提条件。如果数个危害行为在刑法上不能构成独立的犯罪，就不能成立连续犯。构成连续犯的数个危害行为既不是指数个一般违法行为或者数个自然举动，也不是指在法律上无独立意义的事实上的数个行为，而是指在刑法上能够单独构成犯罪的数个危害行为。相对独立的犯罪行为的数量，只取决于行为人实施的危害行为完全符合特定犯罪构成要件的次数。

3．连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。这是成立连续犯的主观要件与客观要件相互统一而形成的综合性构成标准。关于判断犯罪之间是否存在连续性的标准，刑法理论上存在着主观说和客观说两种截然不同的观点。主观说以行为人的主观意思为基准判断犯罪有无连续性。客观说以行为人所实施的危害行为的性质或特征为基准判断犯罪有无连续性。我们认为，认定数个犯罪之间是否具有连续性，应当坚持主观与客观相统一的刑法基本原则，以反映犯罪故意与犯罪行为对立统一特性的连续意图及其所支配的犯罪行为的连续性作为标准，即基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，在一定时期之内连续实施了性质相同的数个足以单独构成犯罪的危害行为，数个犯罪之间就存在连续性，否则，就无连续性可言。

4．连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这是连续犯的法律特征。该特征是由连续犯在主观上须基于连续意图制约下的数个同一故意，在客观上须实施数个性质相同的犯罪行为的构成要件所决定的。所谓同一罪名，是指犯罪性质完全相同的罪名即同质之罪。而决定犯罪性质的唯一根据，是法律规定的犯罪构成。所以，判断行为人连续实施的数个犯罪行为是否触犯同一罪名，只能以其是否符合相同的特定犯罪构成要件为标准。

正确认定连续犯的意义：将连续犯作为一罪处理，我国《刑法》第153条第3款、第263条、第383条第2款都有规定。这对于准确计算追诉期限，正确解决刑法的溯及力问题，从重处断该类犯罪均是有利的。

（三）连续犯的处断原则

目前，对于连续犯我国一般采取的处断原则是，按照一罪从重处罚。但是，对于是可以从重处罚还是应当从重处罚，以及除在法定的幅度内从重处罚之外，是否可以按照更重的法定刑幅度酌情量刑（即法定刑的升格）等问题，存在着不同的观点和做法。我们认为，对于连续犯应当适用按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则，即在对连续犯按一罪论处、不实行数罪并罚的前提下，应当按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。

三、牵连犯

（一）牵连犯的概念

所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。

（二）牵连犯的构成特征

牵连犯的构成要件，表现为以下几个基本特征：

1．牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件，而且是认定数个犯罪行为之间具有牵连关系的主要标准。这就是说，行为人是为了达到某一犯罪目的而实施犯罪行为（目的行为），在实施犯罪行为的过程中，其所采取的方法行为（手段行为）或结果行为又构成另一个独立的犯罪。正是在这一犯罪目的的制约下形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意，而在具体内容不同的数个犯罪故意支配下的目的行为、方法行为、结果行为，都是围绕着这一犯罪目的实施的。

2．牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。这是牵连犯的客观外部特征。也就是说，行为人只有实施了数个相对独立并完全具备犯罪构成要件的危害社会行为，才可能构成牵连犯。若只实施了一个危害社会行为，则因行为之间的牵连关系无从谈起而根本不能构成牵连犯，这也是牵连犯与想象竞合犯相区别的重要标志之一。若行为人实施的数个危害社会行为中只有一个构成犯罪，则也因不存在数个犯罪之间的牵连关系而不能构成牵连犯。

3．牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系，亦即行为人数个危害社会行为分别表现为目的行为（或原因行为）、方法行为或结果行为，并相互依存形成一个有机整体。进而言之，以辩证唯物主义为哲学基础，以主客观相统一的刑法基本原则为指导，牵连关系就是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体。

4．牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。如果行为人实行的危害行为只触犯一个罪名，就不能构成牵连犯。行为人的行为只有达到了某种犯罪构成的基本要求，才可谓触犯了该种罪名。若行为人的行为虽然具有某种犯罪的形式特征，并未符合该罪的构成的全部要件，就不能视为触犯了该项罪名。

（三）牵连犯的处断原则

我们认为，在我国现行刑法规定的背景下，对于牵连犯的处断原则应当是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯，即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。

四、吸收犯

（一）吸收犯的概念

所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。

（二）吸收犯的特征

吸收犯的基本构成特征，可概括为以下几个方面：

1．行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。这是构成吸收犯的前提条件。该前提条件，具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。

（1）吸收犯必须由数个犯罪行为构成，即犯罪行为的复数性，这是成立吸收犯的事实前提。因为，若无数个犯罪行为，也就无从谈起无独立意义的犯罪行为被另一具有独立意义的犯罪行为所吸收。

（2）具有复数性的犯罪行为，必须是均符合犯罪构成要件的危害行为。此为吸收犯危害行为的构成符合性特征，也是成立吸收犯的事实基础。换言之，吸收犯必须是基于数个犯罪行为之间的吸收关系而成立的犯罪形态，而不是基于犯罪行为与违法行为或不法状态之间的吸收关系而成立的犯罪形态，也不是基于同属一个犯罪构成客观方面的复合行为的各个无独立性的行为（如手段行为与目的行为）之间的吸收关系而成立的犯罪形态。

（3）把握犯罪行为基本性质的一致性，关键是应明确，犯罪构成依据刑法的规定，可分为不同的类型，如基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。无论符合何种类型犯罪构成的危害行为，都无疑是犯罪行为。对于某一特定犯罪来说，分别符合不同类型犯罪构成的数个犯罪行为，则因不同类型的犯罪构成具有共同的基本属性，其基本性质也当然是一致的。构成吸收犯的数个犯罪行为的基本性质应当是一致的。

2．行为人实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的独立性与非独立性的对立统一特性，而彼此形成一种吸收关系。这是吸收犯作为一种罪数形态存在的基本原因，也是吸收犯区别于其他罪数形态的重要构成特征之一。对此，可以从以下几方面予以把握：

（1）在行为人实施的数个犯罪行为中（以下均以行为人实施两个犯罪行为为标准论述），一个犯罪行为不具有独立性，而另一犯罪行为具有独立性，前者以不同的表现形式依附于后者而存在。这是数个犯罪行为构成吸收犯的最基本的原因。

（2）基于一个犯罪行为与另一犯罪行为的依附关系而产生的数个犯罪行为的吸收关系，最终取决于类型不同，但基本性质一致的犯罪构成所固有的特定联系，并应以此为基准而予以认定。

3．行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。这是吸收犯的基本构成特征之一。换言之，侵犯客体的同一性和作用对象的同一性，是构成吸收犯所必须具备的条件。此外，数个犯罪行为侵犯客体和作用对象的同一性，也是判断数个犯罪行为是否具有吸收关系的客观标准之一。

4．行为人必须基于一个犯意、为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。这是数个犯罪行为构成吸收犯必须具备的主观特征。

（三）吸收犯的形式

吸收犯的形式，也即吸收犯吸收关系的种类，是与吸收犯的构成特征密切相关的问题之一。在一定程度上，吸收犯的形式是吸收犯基本构成特征的具体化和表现形式。比如前行为是后行为的必经阶段（入室抢劫、入室盗窃吸收非法侵入他人住宅）或后行为是前行为发展的自然结果（非法制造枪支、弹药吸收私枪支、弹药）自然成立吸收犯。

此外，吸收犯的形式主要还可概括为以下几种：

1．既遂犯吸收预备犯或未遂犯。

2．未遂犯吸收预备犯。

3．实行阶段的中止犯吸收预备犯。但受重罪吸收轻罪的原则所制约，当实际发生的实行阶段的中止犯轻于预备犯，造成吸收不能的状态时，应将预备犯吸收实行阶段的中止犯作为实行阶段的中止犯吸收预备犯的一种例外。

4．符合主犯条件的实行犯构成之罪，吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪。

5．主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪。

6．符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。

在了解上述吸收犯的主要形式之后，必须明确以下几点：

1．吸收犯的形式，必须以吸收之罪重于被吸收之罪为必要条件。

2．吸收关系的认定，必须以数个犯罪行为的主客观方面完全符合前述吸收犯的基本构成特征为必要前提。

3．必须强调指出，成立吸收犯所必需的吸收关系，只能是罪的吸收关系，即行为人的数个危害行为已经分别构成犯罪，才能成立吸收关系。

（四）吸收犯的处断原则

对于吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。

（五）吸收犯的几个界限

在罪数形态理论中，吸收犯的情形较为复杂，理论观点上的争议颇多：如吸收犯的确切内涵，吸收犯的分类形式，吸收犯与牵连犯、想象竞合犯、连续犯等的区分界限等问题。

厘清上述争执的观点在当下我国刑法学研究中应该说尚不太容易，因往往是各执一词。在此，我们认为，应紧紧以吸收犯的主客观特征为判断依据，在行为人的一个犯意之内，实施了数个具有依附关系的犯罪行为（牵连犯暂除外），如常见的主从依附关系，以一个犯罪行为吸收另一个犯罪行为，按吸收之罪一罪处断。例如某人伪造货币并出售伪造的货币，某人入室抢劫或入室盗窃，某人教唆他人犯罪并亲自参与实施该犯罪等，分别以伪造货币罪吸收出售假币罪、抢劫罪或盗窃罪吸收非法侵入住宅罪以及实行的犯罪吸收教唆的犯罪等一罪处断。

1．从吸收犯的特征看，明显区别于想象竞合犯，因想象竞合犯实施的是一个犯罪行为，属于实质的一罪，而吸收犯实施的是数个有依附关系的犯罪行为，属于处断的一罪。

2．从吸收犯的特征看，也区别于连续犯，因连续犯实施的是数个性质相同、独立成罪的犯罪行为且触犯同一罪名，而吸收犯实施的数个犯罪行为并非要求性质相同且触犯同一罪名。

3．从吸收犯的特征看，与牵连犯的关系似乎难以界定，故在有的国家或地区的刑法中根本不承认牵连犯的存在，而是纳入吸收犯之中，但在我国的理论与实践中多承认牵连犯的存在，即将手段行为与目的行为的牵连、原因行为与结果行为的牵连作为牵连犯。应该说除去这两种牵连关系以外的其他数个有依附关系的犯罪行为多应划归吸收犯之中。

此外，注意刑法分则中关于数罪并罚的特别规定。如关于《刑法》第198条第2款、第239条第2款、第240条第1款第（三）项、第294条第4款等条款的特别规定，针对数个犯罪行为，或规定依照数罪并罚处理，或规定依一罪定罪处罚。对这类数罪并罚或不并罚的特别规定应注意通过熟悉刑法分则的具体规定去把握。