第二十一章　渎职罪

第一节　渎职罪概述

一、渎职罪的概念

渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。

二、渎职罪的共同特征

1．侵犯客体是国家机关的正常活动。国家机关的正常活动，是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动，如各级行政部门、司法部门的正常管理活动。

2．客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守等行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权，是指国家机关工作人员不依法行使职权而任意扩大自己的职务权限。玩忽职守，是指国家机关工作人员不按规程或规章行使职权或者疏于职守。渎职的行为表现是多种多样的，但归纳起来有两种，一种是作为的渎职行为，即职责规定不允许实施而积极地实施的行为；另一种是不作为的渎职行为，即消极地不作为，职责要求必须作为而不去实施的行为。在本类罪中，不作为的渎职较多。应当指出，渎职行为都是对社会有危害的行为，但其危害程度相差很大，对于情节显著轻微危害不大的，不能以犯罪论处，只有对给国家、人民利益或公共财产造成重大损失的行为才能以犯罪论处。

3．犯罪主体，除个别犯罪外，都是特殊主体，即国家机关工作人员。这里的国家机关工作人员，特指《刑法》第93条第1款规定的“国家机关中从事公务的人员”，不包括该条第2款规定的以国家工作人员论的人员，即“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员”。

2002年12月28日全国人大常委会关于渎职罪主体适用的立法解释规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

根据《刑法》第398条第2款的规定，本类罪中只有故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的主体是一般主体。

4．主观方面既有故意也有过失。典型的故意通常具有徇私舞弊的动机；而典型的过失则具有对职责马虎草率、漫不经心或者自以为是、恣意妄为，严重不负责任的心理。所谓故意、过失，是指行为人对其渎职行为所造成损害结果的心理态度。

第二节　本章要求掌握的犯罪

一、滥用职权罪

（一）滥用职权罪的概念

滥用职权罪，是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

（二）滥用职权罪的构成特征

1．侵犯客体是国家机关的正常管理活动。

2．客观方面表现为违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。违反法律规定滥用职权是指不正当行使职权和超越职权，这里“职权”指法律、法规、规章具体规定的职务的范围和权力。“滥用职权”既包含超越限度或没有限度地运用职权的作为，也包含随意放弃义务，不积极行使职权的不作为。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是该罪在客观方面要求须具有的危害后果。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，是指具有下列情形之一：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上的，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（2）造成经济损失30万元以上的；（3）造成恶劣社会影响的；（4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。滥用职权必须与上述危害结果之间存在刑法上的因果关系。

3．犯罪主体为特殊主体，即国家机关工作人员以及2002年12月28日全国人大常委会立法解释中的人员。根据上述司法解释，以“集体研究”形式实施渎职犯罪，应依法追究负有责任人员的刑事责任；而对于具体执行人员，可视具体情节决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

4．主观方面表现为故意。学术界有主张是过失和间接故意并存的观点。

（三）滥用职权罪的认定

划清本罪与非罪行为的界限。主要区别看是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。

（四）滥用职权罪的法定刑

我国《刑法》第397条第1款规定，犯滥用职权罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。“情节特别严重”通常从死伤人数、直接经济损失数额、社会影响的恶劣程度等方面综合考虑。

二、玩忽职守罪

（一）玩忽职守罪的概念

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

（二）玩忽职守罪的构成特征

1．侵犯客体是国家机关的正常管理活动。

2．客观方面表现为行为人严重不负责任，工作中草率马虎，不履行或者不正确履行职务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。“不履行职务”包含擅离职守和未履行职守；“不正确履行职务”指应该而且能够履行职务，但因不严肃认真导致错误地履行职务。玩忽职守罪的具体表现形式多种多样。所谓致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，参见《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。

3．犯罪主体为特殊主体，即国家机关工作人员以及2002年12月28日全国人大常委会立法解释中的人员。同时参见《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。

4．主观方面表现为过失，即行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失或者已经预见而轻信能够避免，以致这种重大损失发生的严重不负责任的心理态度。行为人玩忽职守的行为本身常常是故意的，但对损害结果，则是过失的。

（三）玩忽职守罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失是区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的主要标准。玩忽职守造成重大损失的，构成本罪；未造成重大损失的，属于一般玩忽职守的行为，不能以犯罪论处。

2．划清本罪与滥用职权罪的界限。本罪与滥用职权罪都是《刑法》第397条所规定的犯罪，两罪侵犯的客体相同，犯罪主体均为国家机关工作人员，结果要件都要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。两罪的主要区别是：（1）行为方式不同。本罪主要表现为以不作为的方式，不履行职责或者怠于履行职责；而滥用职权罪则主要表现为以作为的方式超越权限，处理无权处理的事务或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理事务。（2）主观方面不同。本罪的主观方面为过失；而滥用职权罪的主观方面是故意。

3．划清本罪与危害公共安全罪中的有关事故罪的界限。从广义上讲本罪是以造成重大损失为要件，也属于一种责任事故型犯罪，但与其他责任事故型犯罪不同，它是公务型责任事故。刑法分则第二章所规定的有关责任事故罪，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等，由于这些犯罪客观上有失职的行为且造成重大损失，主观上均为过失，因此容易与本罪混淆。本罪与上述事故型犯罪的主要区别是：（1）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动；而后者侵犯的客体则是公共安全。（2）发生的场合不同。本罪发生在国家机关的公务活动过程中；而后者一般发生在生产、作业等业务活动中。（3）犯罪主体不同。本罪的主体只能是国家机关工作人员；而后者的主体一般为厂矿企业、事业单位的职工或者工作人员。

4．划清本罪与签订、履行合同失职罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的界限。其主要区别是：（1）渎职的性质不同。本罪为公务职权；后者为国有公司、企业、事业单位的经营、管理权。（2）犯罪主体不同。本罪的主体是国家机关工作人员；而后者的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。

（四）玩忽职守罪的法定刑

我国《刑法》第397条第1款规定，犯玩忽职守罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

三、故意泄露国家秘密罪

（一）故意泄露国家秘密罪的概念

故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。

（二）故意泄露国家秘密罪的构成特征

1．侵犯客体是国家的保密制度。所谓保密制度，是指我国现行有效的保守国家秘密的法律、法规所形成的法律制度。本罪的行为对象是国家秘密。所谓国家秘密，是指国家法律、法规所规定的禁止泄露的有关国家安全、政治、经济、军事等各种利益的信息，这些信息在一定时间内只限于特定范围的人员知悉。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第8条的规定，以下事项为国家秘密：（1）国家事务的重大决策中的秘密事项；（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（3）外交和外事活动中的秘密事项；（4）国民经济和社会发展中的秘密事项；（5）科学技术的秘密事项；（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（7）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第9条规定，国家秘密分为绝密、机密和秘密三个等级。绝密是指最重要的国家秘密，一旦泄露会使国家安全、利益遭受特别严重的损失。机密是指重要的国家秘密，一旦泄露会使国家安全和利益遭受损害。秘密是指一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。本罪的国家秘密包括了绝密、机密和秘密。

2．客观方面表现为违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密情节严重的行为。所谓泄露，是指行为人把自己掌握的或知道的国家秘密泄露给不应知悉的人。泄露的方式可以是口头泄露，也可以是书面泄露，可以用实物文体的方法泄露，也可以用密写、影印、摄影、复制等方式书面泄露，不论何种方式，均不影响本罪的成立。

构成本罪，必须是泄露国家秘密情节严重的。所谓情节严重，是指为了谋取私利或者出于个人目的而故意泄露国家秘密的；为了利用国家秘密进行非法活动而故意泄露国家秘密的；使用先进技术或者卑劣手段故意泄露国家秘密的；在特定时期，如战时，国家政治、经济政策重大调整时期故意泄露国家秘密的；多次故意泄露国家秘密的；故意泄露国家秘密引起严重后果或重大损失的；等等。

3．犯罪主体一般是国家机关工作人员，但是根据《刑法》第398条第2款的规定，非国家机关工作人员也可以构成本罪。这里对非国家机关工作人员应作广义的理解，即指一切知悉或者了解国家秘密的非国家机关工作人员。

4．主观方面表现为故意，即行为人明知是国家秘密而故意泄露的。至于行为人出于何种目的和动机，不影响犯罪的成立，但若出于危害国家安全的目的，而将国家秘密提供给境外的机构、组织或人员，则应按《刑法》第111条的规定定罪处罚。

（三）故意泄露国家秘密罪的认定

1．划清本罪与非法提供国家秘密、情报罪的界限。两罪的主要区别是：（1）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家的保密制度；非法提供国家秘密、情报罪的客体是国家安全。（2）犯罪对象不同。本罪泄露的是各种秘密级别的国家秘密；而后者的犯罪对象包括国家秘密和情报。（3）犯罪主体不同。本罪的主体一般是有权知悉国家秘密的国家机关工作人员；而后者则为一般主体。（4）罪与非罪的标准不同。本罪必须情节严重才构成犯罪；而后者则无此要求。

2．划清本罪与侵犯商业秘密罪的界限。两罪的主要区别是：（1）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家的保密制度，关系国家安全和利益；侵犯商业秘密罪的客体是他人的商业秘密专有权和国家对商业秘密的管理制度。（2）行为对象不同。本罪的行为对象是保守国家秘密法规定的国家秘密；而后罪侵犯的对象仅限于商业秘密。（3）犯罪主体不同。本罪的主体主要是国家机关工作人员；而后者的主体则为一般主体。对于国家机关工作人员将自己知悉的属于国家秘密范畴内的商业秘密泄露出去的，属于想象竞合犯的情况，应按择一重罪处断的原则处理。

（四）故意泄露国家秘密罪的法定刑

我国《刑法》第398条规定，犯故意泄露国家秘密罪的，处3年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。对非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪的，依照前述规定酌情处罚。

四、徇私枉法罪

（一）徇私枉法罪的概念

徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

（二）徇私枉法罪的构成特征

1．侵犯客体是国家司法机关正常活动与国家的司法公正。

2．客观方面表现为利用司法职务上的便利，违背事实和法律，在追诉或者刑事审判活动中实施了下列枉法行为：（1）对明知无罪的人而使其受到追诉。所谓无罪的人，既包括未实施任何违法行为的人，也包括实施了违法行为但尚不构成犯罪的人。使无罪的人受到追诉，是指对明知无罪的人而故意予以立案侦查，用刑事强制措施限制其人身自由，提起公诉、进行审判等。（2）对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉。即指对有确凿事实证明其实施犯罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受侦查、起诉或审判。故意包庇不使其受追诉的犯罪事实可以是全部犯罪事实，也可以是部分犯罪事实或情节。对于故意违背事实真相，违法变更强制措施，或者虽然采取强制措施，但实际放任不管，致使人犯逃避刑事追诉的，也视为枉法包庇的情形。（3）在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。所谓枉法裁判，是指行为人故意对有罪者作出无罪判决，对无罪者作出有罪判决，或者重罪轻判，轻罪重判。

3．犯罪主体是特殊主体，即司法工作人员。所谓司法工作人员，根据《刑法》第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据最高人民检察院1996年6 月4日发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，司法机关专业技术人员在办案中故意提供虚假材料和意见，或者故意作虚假鉴定，严重影响刑事追诉活动的，也可构成本罪。

4．主观方面表现为故意，即出于私情、私利有意枉法追诉、包庇、裁判。徇私、徇情的动机多种多样。如果不是故意，不是有徇私、徇情的动机，则不能构成本罪。

（三）徇私枉法罪的认定

1．划清本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限。两罪的主要区别是：（1）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动与司法公正；而后者侵犯的是社会管理秩序中的司法秩序。（2）客观方面表现不同。本罪在枉法追诉包庇、裁判过程中必须利用司法职权；而后者无此限制。（3）犯罪主体不同。本罪是特殊主体，限于司法工作人员；而后者主体无此限制。

2．划清本罪与伪证罪的界限。两罪的主要区别是：（1）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动与司法公正；而后罪侵犯的是社会管理秩序中的司法秩序。（2）客观方面不同。本罪限于利用司法职务之便；而后罪的实施者中的证人、翻译人并无利用司法职务之便的行为特征。（3）犯罪主体不同。本罪的主体限于司法工作人员；而后罪的主体则为证人、鉴定人、翻译人和记录人。

3．本罪与受贿罪的联系和区别。根据《刑法修正案（四）》的规定，司法工作人员因受贿而枉法追诉、裁判的，应择一重罪处断，不实行数罪并罚。

（四）徇私枉法罪的法定刑

我国《刑法》第399条规定，犯徇私枉法罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

五、民事、行政枉法裁判罪

（一）民事、行政枉法裁判罪的概念

民事、行政枉法裁判罪，是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。

（二）民事、行政枉法裁判罪的构成特征

1．侵犯客体是人民法院的正常审判活动与审判公正。

2．客观方面表现为在民事、行政审判活动中作出违背事实和法律的判决、裁判的行为。所谓民事、行政审判活动，是指人民法院依照民事诉讼法、行政诉讼法受理的，在公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。包括民事案件、行政案件、经济纠纷案件，海商、海事案件的司法审判活动。所谓违背事实和法律的判决、裁定，是指依照事实和法律本应判决当事人胜诉或败诉的，行为人却故意颠倒黑白地判决该当事人败诉或者胜诉，或者对本应承担较重民事、行政责任的当事人违法判定减轻其责任，对本应承担较轻民事、行政责任的当事人违法判定加重其责任，或者有充分的事由和证据应予立案而有意裁定不予立案的，等等。

根据《刑法》第399条第2款之规定，在民事、行政审判活动中枉法裁判情节严重的，才能构成犯罪。关于情节严重，目前尚无立法与司法解释，一般认为下列情况，应属于情节严重：（1）枉法裁判造成国家或公民利益重大损失的；（2）枉法裁判造成恶劣的社会影响的；（3）多次枉法裁判的。

3．犯罪主体是特殊主体，限于在民事、行政诉讼活动中负有审判职责的人员。

4．主观方面表现为故意，即行为人明知案件的事实或应当适用的法律而故意地违背事实和法律作枉法裁判。如果行为人过失地作出不公正判决或者因为业务水平不高而作出错误判决，都不能以犯罪论处。

（三）民事、行政枉法裁判罪的认定

1．划清本罪与徇私枉法罪的界限。两者均有徇私的动机和枉法判断的行为，有些相似，两者的主要区别是：（1）行为所指的对象不同。本罪是针对民事、行政诉讼的当事人；后罪则针对的是刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人和一般公民。（2）行为发生的场合不同。本罪发生在民事诉讼、行政诉讼的审判活动中；而后罪限于发生在刑事诉讼活动中。（3）构成犯罪的条件不同。本罪以情节严重为要件；而后罪则无此要件的限定。

2．正确处理本罪与受贿罪的关系。根据《刑法修正案（四）》的规定，司法工作人员贪赃枉法，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，对司法工作人员贪赃而枉法裁判，犯民事、行政枉法裁判罪和受贿罪的，应择一重罪定罪判刑，不实行数罪并罚。

（四）民事、行政枉法裁判罪的法定刑

我国《刑法》第399条规定，犯民事、行政枉法裁判罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

六、执行判决、裁定失职罪

（一）执行判决、裁定失职罪的概念

执行判决、裁定失职罪，是指人民法院从事执行工作的人员，在执行生效判决、裁定活动中，严重不负责任，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

（二）执行判决、裁定失职罪的构成特征

1．侵犯客体是人民法院正常的执行活动。犯罪对象是“判决、裁定”。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，《刑法》第313条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。

2．客观方面表现为在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者他人的利益遭受重大损失的行为。“执行”是审判活动的继续，由人民法院的执行机构依照法定程序行使执行权，以实现当事人的实体权利。具体说，就是人民法院的执行工作人员按照法定程序，对已经发生法律效力的判决、裁定，在具有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，保证实现判决、裁定内容的活动。“严重不负责任”，指的是对依法应当采取诉讼保全措施的而不采取，对依法应当采取强制执行措施的而不采取，不履行法定执行职责的行为。由于执行工作人员的严重不负责任，对依法应当采取诉讼保全措施或者强制执行措施而不采取，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，应当追究执行工作人员的刑事责任。这里的“当事人”，是指案件中的原告、被告、第三人；“其他人”是指本案件当事人以外的第三人，又称“案外人”。当然，执行工作人员的严重不负责任与当事人或者其他人的利益遭受重大损失之间还必须存在刑法上的因果关系。

3．犯罪主体为特殊主体，限于司法工作人员。这里实际是指在人民法院从事执行工作的人员（执行员）。

4．主观方面表现为过失，即行为人应当预见到在执行判决、裁定的活动中因为自己的失职行为会使当事人或者其他人的利益遭受重大损失，却因疏忽大意而没有预见或过于自信导致了危害后果的发生。

（三）执行判决、裁定失职罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。这主要从两方面考虑：一是看行为人的行为是否使当事人或其他人的利益遭受了“重大损失”，重大损失应当理解为重大的财产利益的直接损失。对于未造成重大损失后果的不构成犯罪。二是看行为人在主观上有无过失，如因执行人员以外的各种因素导致执行难，不属于行为人的过失，则不成立犯罪。

2．划清本罪与徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪的界限。一是侵犯的客体有不同：本罪侵犯的是人民法院正常的执行活动，后二罪侵犯的是国家司法机关正常的侦查、检察、审判活动。二是犯罪主体不同：本罪限司法工作人员中的执行工作人员，后二罪是指在刑事诉讼活动中的侦查、检察、审判人员或者在民事、行政诉讼活动中的审判人员。三是客观方面的表现有不同：本罪表现为在执行活动中严重不负责任的行为，后二罪表现为在刑事诉讼中枉法追诉、枉法裁判的行为或者在民事、行政审判活动中作枉法裁判的行为。四是主观罪过不同：本罪由过失构成，后二罪由故意构成。

（四）执行判决、裁定失职罪的法定刑

我国《刑法》第399条第3款规定，犯执行判决、裁定失职罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。

依照《刑法》第399条第4款的规定，执行工作人员收受贿赂，有本款行为的，同时又构成本法第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

七、执行判决、裁定滥用职权罪

（一）执行判决、裁定滥用职权罪的概念

执行判决、裁定滥用职权罪，是指人民法院从事执行工作的人员，在执行生效判决、裁定活动中，滥用职权，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

（二）执行判决、裁定滥用职权罪的构成特征

1．侵犯客体同执行判决、裁定失职罪。

2．客观方面表现为在执行判决、裁定活动中滥用职权，违反法律规定的条件和程序，采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。所谓滥用职权，指执行工作人员在执行判决、裁定活动中，违反法律规定的权限和程序，超越职权范围行使手中的权力的行为。当滥用职权的行为与造成当事人或者其他人的利益的重大损失之间存在刑法上的因果关系时，才构成犯罪。

3．犯罪主体同执行判决、裁定失职罪。

4．主观方面一般表现为过失，即行为人对滥用职权的行为往往是故意的，而对损害结果的发生往往是过失的。但也不排除故意的存在。

（三）执行判决、裁定滥用职权罪的认定

1．关于对本罪罪过的认定。我国刑法理论界对《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪在主观方面的罪过形式有不同的看法，即有“过失说”、“故意说”、“过失、间接故意并存说”或“间接故意、过失并存说”三种观点。本书中所持的观点，在认定执行判决、裁定滥用职权罪时，认为行为人的故意滥用其职权的行为，如同交通肇事罪中的故意违章一样，但对其因滥用职权致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的危害结果一般持过失的心理态度，但是也不能完全排除行为人故意滥用职权时对危害结果的发生持放任的态度，此时行为人的罪过形式就是间接故意。

2．划清罪与非罪的界限。这里主要是看，行为人在执行判决、裁定活动中滥用职权是否造成了当事人或者其他人的利益遭受重大损失的结果。

（四）执行判决、裁定滥用职权罪的法定刑

我国《刑法》第399条第3款规定，犯执行判决、裁定滥用职权罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。

依照《刑法》第399条第4款的规定，执行工作人员收受贿赂，有本款行为的，同时又构成本法第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

八、私放在押人员罪

（一）私放在押人员罪的概念

私放在押人员罪，是指司法工作人员利用职务上的便利，私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯放走，使其逃离监管的行为。

（二）私放在押人员罪的构成特征

1．侵犯客体是国家司法机关对犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的监管制度。

2．客观方面表现为利用职务上的便利，私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯放走的行为。所谓利用职务上的便利，一般是指利用监管被关押人员职务上的便利。私自将被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯放走的行为方式多种多样，有的私自从关押场所或者押解途中将被关押人放走；有的授意他人将被关押人放走；有的伪造、变造或者涂改有关法律文书，使被关押人员获得释放；有的违反监规，私自将被关押人提出关押场所或指使被关押人外出，致使其脱离监管的；等等。如果释放的不是犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，而是劳教人员或被行政拘留、司法拘留的人员，则不构成本罪。

3．犯罪主体为特殊主体，限于司法工作人员，即国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关、狱政管理机关的工作人员及执行监所看守任务的武警人员。

4．主观方面表现为故意，即行为人明知在押的是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯而故意将其放走。

（三）私放在押人员罪的认定

划清本罪与脱逃罪的界限。本罪的成立要求行为人利用了职务便利或者职权，如果行为人没有利用职务便利或职权，而是利用自己熟悉监所地理环境等条件，帮助犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处，而不能以本罪论处。

（四）私放在押人员罪的法定刑

我国《刑法》第400条第1款规定，犯私放在押人员罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

九、食品监管渎职罪

（一）食品监管渎职罪的概念

食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

（二）食品监管渎职罪的构成特征

1．侵犯的客体是国家机关对食品安全的正常监管活动。

2．客观方面表现为滥用食品安全管理的职权或者对食品安全管理严重不负责任，即滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或造成其他的严重后果。这里的“滥用职权”，包含两种情况：一是超越食品监管的职权，违法决定、处理无权决定、处理的食品监管事项；二是在其食品监管的职权范围内不正确行使职权或者违反食品监管的职权规定来处理有关事项。而“玩忽职守”，是指在食品监管工作中严重不负责任，马虎草率，不履行其应当履行的食品安全监管职责或者不正确履行（指未严肃认真履行甚至是错误地履行）其食品安全监管职责。食品监管渎职罪的客观方面还要求因滥用职权或玩忽职守的行为造成了法定的结果，即发生了重大食品安全事故或者造成其他严重后果。所谓重大食品安全事故有必要通过司法解释来界定，如考虑食品中毒、食源性疾病、食物污染等因素引起的对人体健康有危害的食品安全事故。所谓其他严重后果是指虽未发生重大食品安全事故，但因食品安全监管的问题，造成极其恶劣的事态出现，如造成本地区、本部门、本行业工作瘫痪，严重影响国家法律法规的正常实施，社会正常秩序严重受损；社会影响极度恶劣；严重损害国家声誉等。

3．犯罪主体为特殊主体，即政府有关职能部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。因食品从源头到人们食用会涉及种植、生产、储藏、运输、销售等多个环节，因此其安全性在每个环节必须受到严格监管，这多个环节会涉及政府的多个职能部门，如农业、商务、科技、物流运输、环保、卫生、工商、质检等监督管理部门。在上述各部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员均可以构成本罪的主体。

4．主观方面表现为故意或过失。最高司法机关曾对《刑法》第397条第1款的规定，确定为滥用职权罪和玩忽职守罪，前者为故意犯罪，后者为过失犯罪。而食品监管渎职罪中则包含了行为人滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为以及玩忽职守导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为，同样的道理，前者为故意犯罪，后者为过失犯罪。故本罪的主观方面包含了故意和过失两种罪过。当然，如果将罪名确定为两个，即食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪应当更科学。

（三）食品监管渎职罪的认定

1．划清罪与非罪的界限。是否导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果是区分本罪与非罪行为的主要标准。

2．涉及本罪与有关犯罪的定罪处罚问题。（1）根据“两高”2013年5月2日司法解释第16条的规定有如下三种情况：一是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成本罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，不构成本罪，但构成上述第一种情况的其他渎职犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。三是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（2）行为人犯本罪并同时收受贿赂构成犯罪的，应当以食品监管渎职罪与受贿罪实行数罪并罚。

（四）食品监管渎职罪的法定刑

《刑法修正案（八）》第49条第1款增设《刑法》第408条之一规定，犯食品监管渎职罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯本罪的，从重处罚。

十、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪

（一）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的概念

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。

（二）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构成特征

1．侵犯的客体是国家对制售伪劣商品犯罪行为的查处追诉活动。

2．客观方面表现为对于生产、销售伪劣商品的犯罪行为，而徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。根据司法解释，情节严重是指有下列四种情形之一的：（1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2）放纵依法可能判处2年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（3）对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（4）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

3．犯罪主体为特殊主体，即对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。

4．主观方面表现为故意。行为人主观上出于徇私、徇情的动机，不履行法律规定的查处、追究制售伪劣商品犯罪行为的职责。

（三）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的认定

1．划清本罪与非罪的界限。关键是看行为人的放纵行为是否达到情节严重的程度。

2．划清本罪与有关犯罪的界限。一是本罪与徇私枉法罪的区别。两罪在犯罪主体、犯罪的客观方面均有不同：本罪的主体范围包括相关的国家行政机关的工作人员和司法工作人员，而徇私枉法罪的主体仅限于司法工作人员；本罪在客观方面是对于制售伪劣商品犯罪行为不履行查处、追究职责，是不作为的表现形式，而徇私枉法罪在客观方面表现为对明知是有罪的人而伪造、隐匿、毁弃证据，故意包庇使其不受追诉，是作为的表现形式。二是本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的区别。两罪在犯罪主体、犯罪客观方面的表现均有不同：本罪的主体仅限于有负有追究制售伪劣商品犯罪行为职责的行政机关的工作人员和司法人员，而徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是指行政执法人员（负有侦查犯罪职责的公安机关的工作人员除外，因此时成立的是徇私枉法罪）；本罪的客观方面表现是不履行法律规定的查处追究制售伪劣商品犯罪行为的职责，而徇私舞弊不移交刑事案件罪则表现为行为人发现自己查处的行政违法人员的行为已构成犯罪，依据有关法律规定应当移交司法机关追究刑事责任，但是没有移交，只作行政处罚了事。三是本罪与食品监管渎职罪的区别。两罪在侵犯客体、犯罪主体、犯罪客观方面、主观方面均有不同：本罪侵犯客体是国家对犯罪行为的追诉活动，而食品监管渎职罪侵犯客体是国家机关对食品安全的正常监管活动；本罪的主体包含行政机关工作人员和司法工作人员，而食品监管渎职罪的主体仅限于负有食品安全监督管理职责的国家行政机关的工作人员；本罪在客观方面表现为针对制售伪劣商品犯罪的行为不履行追究职责，而食品监管渎职罪则是滥用食品安全监管职权或对食品安全的监管职责玩忽职守；本罪的主观方面仅限于故意，而食品监管渎职罪的主观方面包含故意和过失。

（四）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法定刑

我国《刑法》第414条规定，犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。