第二节 银行贷款融资^[2]

一、银行贷款的概念和特点

申请银行贷款，是目前商事主体尤其是大型企业常用的融资方式之一。银行贷款指银行作为出借人对借款人提供货币资金并由借款人按约定的利率和期限还本付息的商业活动。在借贷合同法律关系中，借入资金的企业一方为借款人，出借资金的银行一方为贷款人。

银行贷款相对于企业的其他融资渠道而言具有如下的优点：其一是根据企业资信情况可获取的融资金额较大；其二是贷款种类灵活多样，企业可以根据自身需要选择长期或短期贷款；其三是相对债权、上市、信托等渠道，申请银行贷款的程序、手续相对简明，筹措资金的周期较短，资金筹措成本较低。相对的，申请银行贷款的缺点之一是一般银行贷款均需要提供担保，在金融监管严格、银行风险意识强的情况下，对担保要求愈发严格，一定程度上限制了部分企业获取贷款的机会以及贷款的数额；之二是目前大部分银行对借款人主体资格的审核较为严格，基于风险把控和职责约束，整体导向不利于一般的中小型以及民营企业获得贷款。

二、银行贷款的种类及贷款方式

（一）银行贷款种类

根据1996年6月中国人民银行颁布的《贷款通则》，我国目前银行贷款根据不同标准可分类为：

（二）常见银行贷款方式

1.创业贷款

创业贷款是指正在从事生产经营活动或具备生产经营能力的个人，因创业提出资金需求的申请，在个人提供经银行认可的有效担保后发放的一种贷款。符合条件的借款主体，根据其信用状况和偿债能力，最高可获得单笔50万元的贷款额度。对创业达到一定规模的，可发放更高额度的贷款。创业贷款的期限一般为12个月，最长不超过36个月。支持下岗人员创业，创业贷款的利率按照人民银行同期同档次利率下浮，并可享受一定比例的政府贴息优惠政策。

2.抵押贷款

抵押贷款指借款者将一定的抵押物充当资信保证而向银行取得的贷款。抵押物通常包括国债券、各类有价证券、各类股票、不动产以及标的物的提单、栈单或其他各类可以证明物品所有权的权利凭证。贷款到期，借款者必须按约定归还贷款本金和利息，否则银行有权处分抵押物以偿还贷款本金和利息。

以房产作为抵押物的抵押贷款，抵押率一般不超过70%；以交通工具、通用机器设备和工具作为抵押物的抵押贷款，抵押率一般不超过60%；以专用机器设备和工具，无形资产（含土地使用权）和其他财产作为抵押物的抵押贷款，抵押率一般不超过50%。实践中，部分银行对上述比例甚至可能控制在30%以下或更低。

3.质押贷款

质押贷款是指贷款人根据《担保法》中的质押方式以借款人本人或第三人的动产或权利充当质押物获得的贷款。可作为质押的质物包括动产和权利凭证，其中权利凭证包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，法律法规允许转让的股份、股票，法律法规允许转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，以及法律法规允许质押的其他权利。质权自转移占有后成立。作为质物的标的必须符合《担保法》对其的规定，出质人必须依法享有对标的质物的所有权或处分权，并向贷款银行书面承诺自愿为借款人提供质押担保。以汇票、支票、本票、存款单、国库券等商业有价证券质押的，质押率一般最高不得超过90%；以动产、依法可以转让的股份（股票）、商业承兑汇票、仓单、提单等权利凭证质押的，质押率以70%为限；以其他动产或权利质押的，质押率以50%为限。

4.保证贷款

保证贷款，是借款人向银行贷款时，提供贷款的保证人，在借款人不能按期还本付息时，由保证人承担保证责任或连带清偿贷款本息的信贷活动。在保证贷款中，保证人是贷款法律关系之外的第三人，以其信誉和清偿能力作为借款人还款付息的担保。根据《担保法》第十六条的规定，保证方式可分为一般保证和连带责任保证。一般保证的基本特征是保证人享有先诉抗辩权，即银行必须通过法律措施确证债务人不能履行债务时才能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证下的保证人不享有先诉抗辩权，如果借款人不能按时还款，贷款人可以直接要求保证人承担保证责任。

5.国际贸易融资

国际贸易融资是指政府及银行对外贸企业提供的与进出口贸易结算相关的以信用便利为目的的短期融资。这些业务包括授信开证、进口押汇、提货担保、出口押汇、打包贷款、外汇票据贴现、国际保理融资、福费廷、出口买方信贷等。

（三）企业贷款条件和银行贷款的流程

1.企业贷款条件

企业向商业银行申请贷款一般应具备以下条件：

2.银行贷款流程

续表

三、企业进行银行贷款融资的法律风险及防范

（一）借款人资格的法律风险及防范

企业借款人的基本条件。根据中国人民银行1996年制定的《贷款通则》第十七条的规定，企业借款应当具备营业资格、还款能力、通过年检、开设账户、资产结构等方面的条件，已经在上面做了详细列举，此处不再赘述。

对借款人其他方面的限制。根据《贷款通则》第二十条和第二十四条第二款之规定，企业若有以下行为则会影响其贷款资格：

续表

值得注意的是，我国《商业银行法》还有关于借款企业关系人的限制。我国《商业银行法》第四十条规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（1）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（2）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。”该条规定对企业向银行贷款的主要影响是，若商业银行的高级管理人员、信贷员及其上述人员的近亲属在借款企业中投资或者担任高级管理人员，该企业则不能从该银行中获取贷款。因此，企业在选择贷款银行时应充分考虑这一因素。

综上，企业若想成功地从银行申请到借款，不仅要符合国家法律、法规和政策的规定，还要通过金融机构严格的贷款审查程序。在申请贷款的过程之中，企业必然要付出大量的时间和费用成本，如果企业申请贷款时因为主体资格不符合要求而被拒贷，不仅严重影响企业的资金链和财务安全，而且还会有使生产经营陷入困境的危险。因此，作者建议，企业在申请银行贷款之前，应当审视自身是否具备贷款主体资格，同时拿出合理的贷款、用款规划，规范自己的贷款申请行为和贷款资金的流向。必要时，企业还可以咨询专业的咨询机构，对自己的贷款申请资料进行预审，及时发现问题，避免因为贷款条件不具备而发生不必要的法律风险。

（二）借款担保中可能发生的法律风险及防范

原则上，银行在审查企业贷款申请时都要求企业提供担保，担保的种类主要有三种：抵押、质押和保证。其中前两种担保主要是以担保物的交换价值作为银行收回贷款的保证，后一种担保主要是以第三人的信誉为还款保证。

1.抵押担保中的法律风险

根据我国《物权法》第一百七十九条规定，抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

抵押担保具有以下特征：首先，抵押是主债务履行的物质保证；其次，抵押权是一种物权，也即它对于债权来说具有优先受偿性；最后，抵押权设立后抵押物不转移占有，抵押人可以继续占有并利用抵押物，但其处分权受到了一定的限制。

实践中，企业以抵押的方式申请银行贷款的法律风险主要有以下几种：

（1）抵押物不符合法律规定

根据我国《物权法》的相关规定，抵押财产的设定和禁止范围如下：

抵押物不符合法律规定所造成的法律后果是抵押权自始不成立，但企业与银行签订的借款合同和抵押合同并不因为抵押权不成立而无效，它们依然是有效的。法院会依据双方对抵押权不成立是否存在过错，以及过错程度来判断各自应当承担的法律责任。可以说，因抵押物不符合法律规定而造成抵押权不成立，不仅会给银行造成损失，贷款企业也会因此而卷入不必要的诉讼之中，继而产生时间成本和机会成本，造成多余的损失。因此，企业在计划以抵押担保方式申请银行贷款时，应当严格审查提供的抵押物是否符合法律允许设定抵押的范围，以防止法律风险的产生。

（2）抵押设立的实质要件瑕疵导致的法律风险

抵押权属于物权的一种，从性质上是担保物权、从物权。它是在主物的权利上设置的，担保债务履行的，由所有人之外的第三人（债权人）享有的物权。根据物权设立法定原则，物权的设立需满足一定的实质要件才能成立，如登记、转移占有等。我国《物权法》把登记作为抵押权的生效要件或对抗要件，即不动产设定抵押未经登记，抵押权不成立；未经抵押登记的动产抵押不能对抗善意第三人。除了登记外，行政审批和共有权人同意也是抵押权生效的实质要件。抵押设立的实质要件瑕疵在企业抵押贷款中主要表现为以下方面：

第一，尚未依法合规办理抵押登记手续。我国《物权法》第一百八十七条明确规定，建筑物和其他土地附着物、建设土地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物设定抵押权需要依法登记，否则抵押权不成立。另外，《物权法》一百八十八条规定，在生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具上设定抵押权的，抵押权自抵押合同生效时生效，未登记的不得对抗善意第三人。根据上述法律规定可以得出结论，抵押登记手续缺失产生的法律风险有两种：一种是抵押权不成立，抵押权人无法行使抵押权来实现自己的抵押权益；一种是抵押权人面临善意第三人的合法抗辩而失去既得抵押权益。上述结论都是抵押权人所面临的法律风险，对贷款企业似乎并没有影响，甚至还可能会给贷款企业带来额外的收益。但这种收益并不是没有任何代价的，它的直接后果是导致企业的银行信用记录出现污点，资信等级下降，直接影响企业以后的贷款融资，甚至这种负面影响会长期存在。因此，企业申请抵押贷款时应当严格按照法律的规定进行抵押登记，保护或至少不能故意损害债权人的合法权益，以保证企业长期的融资利益。

第二，未依法办理审批手续。如果法律、法规要求必须经过批准才能抵押的财产，在未经批准的情况下，抵押无效。如以划拨方式取得的国有土地使用权抵押的，应经国有土地管理机关或者有审批权限的政府机关批准，否则抵押无效。

第三，将抵押登记与行政审批错位交叉。有些贷款企业错误地将抵押登记与行政审批混为一谈，以为审批后就不用登记，想当然地以为经过政府的审批就具有了公示公信的效力。然而，登记和审批是两个不同的程序。抵押登记是物权公示公信原则在立法上的具体表现形式，而行政审批是国家机关管理国有财产的手段，两者具有不同的法律意义和法律功能，不能将其混为一谈。企业在设定抵押时，应当严格依照《物权法》的规定，属于法定登记范围的抵押财产，不论是否需要审批，都要到登记机关办理抵押登记。

第四，设定抵押未经共有权人同意。共有是所有权的一种权利状态，共有权与单一所有权除在处分权能有区别之外，其他方面没有区别。由于涉及其他共有人的物权利益，法律限制了共有权的处分权能，根据我国《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”由于抵押权是一种负担，因此在物上设置抵押权是对物的重大处分，需要经过其他共有人的同意。但《物权法》对未经共有权人同意设置抵押权的法律后果——是否适用善意取得——并没有规定。在此问题上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》作出了规定，该解释第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。由此可以看出，在共有物上设置抵押的，经过共有人的同意是抵押权是否生效的实质性要件。该要件的缺失或者存在瑕疵，会造成抵押无效的法律风险，贷款企业应当予以重视。

第五，抵押物不足值。抵押不足值主要有两种情况：第一是抵押物的实际价值小于主债权价值，第二是抵押物被重复抵押。在设定抵押时，抵押物对应担保的主债权价值不得高于抵押物的价值总和。但有些贷款企业为贪图眼前利益，利用各种手段甚至非法手段提高抵押物的价值，以获得更多的贷款额度，一旦发生纠纷，受损失的就不仅仅是银行一方。其次是重复抵押。重复抵押是指某一财产设定抵押后，该抵押财产的价值大于被担保主债权价值的余额部分，可以再次抵押，但再次抵押的价值不得超出其余额。法律允许抵押人就同一财产设定数个抵押权，但总抵押价值不能超出抵押物的总价值，否则超出部分的债权不能就抵押物优先受偿。然而，有些贷款企业不顾法律规定，为了眼前利益隐瞒真实情况，最后导致银行不能全部实现抵押利益而拒绝再次贷款。

2.质押担保中的法律风险

质押担保，是一种担保债务履行的方式，债务人或第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人先期约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产进行优先受偿。

质押担保的范围包括动产质押和权利质押。其中我国《物权法》第二百二十三条对权利质押的质押物范围进行了明确：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

目前，商事主体向银行申请贷款也经常采用质押担保的形式。质押担保贷款中存在的法律风险与抵押担保有相似之处，例如以不得质押的动产或者权利质押、质押手续不完整、质押不足值等，在此不予赘述。

值得贷款企业注意的是，以相关权利凭证质押的，法律要求到相关管理机关办理质押登记或备案手续。若出质人没有办理相关法律手续，即使双方签订质押合同并已转移占有，也会导致质押权无效。下面就介绍几种常见的权利质押的法定手续：

（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等权利凭证出质的，质权自该凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自在有关部门办理出质手续时设立。

（2）以可转让的基金股份、股权出质的，当事人应当签署书面协议。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自在证券登记结算机构办理出质登记手续时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记手续时设立。

（3）以可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中包含的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

（4）以应收账款出质的，当事人应当签署书面协议。质权自信贷征信机构办理出质登记手续时设立。

以上是关于权利质押应当办理的法定手续，企业在申请质押贷款时应当予以重视，避免因为法定手续不完整导致贷款不能。

3.保证担保中的法律风险

保证担保即信用担保，是债务人凭借良好的商业信用，银行允许借款人只承诺在其不能履行债务时保证代为履行，而无需提供财产相关担保。在目前的信贷业务中，保证担保存有以下法律风险：

（1）保证主体资格不合法

保证人，是指与债权人约定，当债务人不履行债务或者不完全履行债务时，按约定履行债务或承担责任的第三人。具有代为清偿债务能力的自然人、法人或其他组织，才可以做保证人。但是，不是一切具有代为清偿能力的自然人、法人、其他组织都可以成为保证人，除了具有代为清偿能力外，法律还明确规定以下主体不得成为保证人：

a.国家机关不可成为贷款保证人，但经国务院批准以使用外国政府或者国际经济组织贷款为目的进行转贷的除外。

b.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位、社会团体不可成为贷款保证人。

c.企业法人的分支机构、职能部门不可成为贷款保证人。

（2）保证合同约定不明

其一，保证方式约定不明。保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。两者的最大区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。商事主体以保证担保的方式申请贷款或者作为他人贷款的保证人时，务必在保证合同中对保证方式予以明确约定，否则根据《担保法》第十九条的规定，保证方式推定为连带责任保证。其二，保证期间约定不明。根据《担保法解释》第三十二条的规定，约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。据此规定，在保证期间约定不清晰、不明确的情况下，保证期间最长为两年，这无疑加重了企业可能承担的担保责任。其三，保证范围约定不明。保证担保的范围一般包括主债权及其可能产生的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。企业在申请信用贷款或者给他人提供保证担保时，保证范围务必明确约定，避免因约定不明造成不必要的财产损失。