第六节 知识产权许可限制条款的垄断问题

许多国家的法律都明文规定，禁止通过合同的方式阻碍市场的竞争，这类合同往往被认定为无效，合同当事方也会被处以严重的罚金。在知识产权许可合同中，由于其本质上是给予了被许可方在某一技术上一定的垄断权，因此可能对市场竞争造成不利影响。特别是某些许可协议中通常会包含一些限制条款，例如限制被许可人对应用知识产权的产品进行定价，限制销售数量，限制被许可人在同一市场进一步开发新产品等等，这类条款就可能阻碍了市场的竞争，从而将会受到反垄断法的规制。

美国在20世纪70年代就提出了“九不准”（Nine“NOs”）^[11]。凡是被列入其中的行为都是违法行为。随着社会的发展，其中部分限制行为已经被认定为合法。例如，被许可人对再行授予许可的否决权和对被许可人销售依专利方法生产的产品时所为的限制。另外部分限制应采用合理性规则进行分析。例如对非专利项目收取使用费和以产品销售额作为提成基数。^[12]当然，仍然存在一些限制条款对竞争产生极大影响，需要在实践中作仔细分析。例如搭售、回授、价格限制、地域限制。

一、搭售

根据《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》第25条，涉及知识产权的搭售，是指权利人就一项知识产权以授予许可等方式行使权利时，违背交易相对人的意愿要求其接受另一项知识产权的许可，或者从权利人处或者权利人所指定的第三方处购买某种商品。构成搭售的知识产权或者商品应当可以分开单独许可或者销售，并且具有独立的消费需求，前一项知识产权被称为搭售品，而后一项知识产权或者商品被称为被搭售品。

这种行为对市场竞争可能会造成限制作用，主要原因在于，企业通过实施这种行为，将其在某一市场的竞争优势不合理地扩张到另一市场，实现对其他商品的控制，导致其他企业的相关产品销售业绩下降，甚至将其排除在市场竞争之外，从而为自己谋取更多的商业利益。此外，它还有可能提高被搭售品的许可费水平，损害消费者的自主选择权。

但是，并非所有的搭售行为都构成不法的垄断行为。例如，在被许可的技术或是含有被许可技术的商品，与其他技术或商品组合销售比分别销售更加节约市场主体的经营成本，或者能够使得被许可技术得到更加有效的利用，抑或是只有在搭售的情形下才能确保被许可产品达到技术要求或质量标准等等情况下，该行为在专利许可中是被认定为合法的。它有利于提高效率，保障消费者的利益，更有利于促进竞争。

我国《反垄断法》第17条第1款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为：例如，（1）以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品；……（4）没有正当理由，限制交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易；……（7）国务院反垄断法执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。如果处于市场支配地位的经营者没有正当理由从事了搭售行为，构成滥用市场支配地位的，可以使用本款规定进行规制。但我国《反垄断法》第55条明确指出，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。因此，与知识产权相关的搭售行为首先受到反垄断法的豁免，只有在滥用知识产权的情形下才需要受到反垄断法的审查。

有人提出建议，我国对搭售的反垄断分析应从以下几个方面着手：首先是对技术市场以及当事人市场支配力的界定。可以通过技术市场下游的商品市场的范围界定技术市场，同时需要考虑与技术市场相关的地域范围。在此前提下，市场支配力或市场份额的认定可以参考欧盟的做法^[13]，通过许可使用费的比例及下游产品的市场份额推定当事人在相关技术市场的市场支配力。其次是知识产权许可中许可当事人之间的关系具有特殊性，既可能处于纵向关系又可能是横向关系，需要合理妥善地分析。再次是合理性规则的运用需从以下三方面着手：第一，认定权利人是否构成权力滥用；第二，搭售对竞争的限制是否超出对知识产权的促进，需考虑知识产权本身的垄断性质以及对竞争的积极作用；第三，结合知识产权在相关市场中的地位、持续时间、以及知识产权的其他特殊功能，考虑该许可行为对市场竞争总体产生的消极效果是否适用反垄断分析的例外情形。^[14]

二、回授

根据《指南》第5章第6节规定，回授是指被许可人同意给予知识产权的许可人使用被许可人对许可技术的改进的一种安排。回授如果是非排他性的，则可能具有促进竞争的效果。

这种安排降低了许可交易的谈判成本，有利于实现技术一体化，为许可人和被许可人提供了一种分担风险的方式，并使许可人从许可技术所进行的进一步创新中或受许可技术启发作出的创新中得到回报，不但促进了创新，并且促进了对创新成果的连续许可。此外，回授条款可以促使许可人毫无保留地进行许可，鼓励双方交换信息，进而实现新的技术创新。

但是，相比较之下，排他性的回授条款则更有可能面临反垄断审查的风险。因为它降低了被许可人进一步从事研究开发的积极性，限制了创新。此外，倘若许可人已经在市场上具备了支配地位，通过这类回授条款它的市场支配地位将得到不断强化，从而限制了技术市场下游的商品和服务的竞争。

根据《指南》第5章第6节规定，主管机关对回馈授权的分析中的一个重要因素是许可人在相关技术或创新市场上是否拥有市场支配力。如果主管机关判定一项特定的回授条款有可能实质性地降低被许可人投资改进许可技术进行的积极性，主管机关将会考虑回授条款在多大程度上抵销了其促进竞争的效果，这些被抵销的促进竞争的内容包括：（1）促进被许可人对已改进许可技术的传播；（2）提高了许可人传播许可技术的积极性；（3）通过其他方式提高了相关技术市场或创新市场上的竞争和产量。

我国《反垄断法》第17条第1款禁止了滥用和市场支配地位的行为，在对回授行为进行反垄断分析时，通常会引用该条款。另外，在确定许可人是否具备市场支配力时，还需要参考《反垄断法》第18条的规定，即（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

三、价格限制

根据《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》第13条，竞争者之间的价格限制，是指竞争者通过相关知识产权协议固定或者变更知识产权许可费或者使用知识产权生产的商品的价格。竞争者之间的价格限制包括直接或者间接的价格限制。直接的价格限制包括固定价格，限定最低价，限定最高价，制定推荐价或者指导价，制定带有折扣上限的价格清单；间接的价格限制是指通过提高知识产权许可费率或者增加许可费等手段，迫使经营者遵循所限定的相关知识产权商品的价格，间接地控制该商品的价格。

简而言之，价格限制是指许可人与被许可人在许可协议中约定，被许可人实施所许可的知识产权而制造的产品的销售价格由许可人控制。既可以对被许可人销售的该产品的价格进行限制，也可以要求被许可人在销售该产品时对购买人的转售价格进行限制。

有学者提出，对于初次销售价格限制和转售价格限制应该区别对待。专利产品初次销售价格限制所指向的是处于初次销售阶段的专利产品，而专利产品的转售是专利权人自行制造并销售专利产品与第三人或者被许可人制造并销售专利产品与第三人以后，第三人对专利产品的销售。所以专利产品转售价格限制所指向的专利产品已处于初次销售完成后的贸易流通阶段。由于处于初次销售阶段的专利产品还没有完全进入流通领域，这种价格限制并没有制约到更多的交易环节，因此，对竞争难以产生长远性损害。但是，当专利产品脱离被许可人，即进入流通领域时，许可人对专利产品转售价格限制是通过被许可人与第三人的销售协议实现的，许可人如果通过被许可人和第三人对再转售价格施加限制，依此类推，无论专利产品流通至何人手中，许可人的转售价格限制都可以实现对专利产品销售价格的限制。那么，转售价格限制将严重威胁到商品的自由流通，这就是“专利权穷竭原则”所禁止的。因此，在实践中，应充分考虑到初次销售价格限制与转售价格限制对竞争的影响，对二者做区别对待。^[15]

四、地域限制

在许可协议中，存在两种区域限制的情形：其一，许可人限制被许可人只能在某一特定地域实施其专利，并且不再许可第三人进入该领域。其二，在交叉许可中，双方约定专利权的使用范围，在该范围内从事被许可的知识产权交易，从而达到划分市场的目的。这种市场分割可能包括知识产权许可市场或者使用知识产权生产的商品的销售市场，以及投入要素的采购市场^[16]。

地域限制可能导致许可人与被许可人在一定地域共同形成垄断，或者使竞争者在特定区域不能许可知识产权，以及不生产或者不积极销售使用该知识产权生产的商品或者与其生产相关的投入要素，从而将特定的市场预留给其他市场主体。从本质上而言，这种行为抑制了竞争，破坏正常的市场秩序。

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[1] United States Code Title-35，Article 262.

[2] 崔国斌：“中国专利共有制度述评（下）”，载《电子知识产权》2010年第7期。

[3] 张士茜：“专利交叉许可的反垄断法分析”，中国政法大学2011硕士学位论文。

[4] 余文斌、任守朋、甘霖、曾红伟、邢波：“专利池许可中的权利滥用及规制”，载《重庆科技学院学报（社会科学版）》2009年第8期。

[5] Josh Lerner，Marcin Strojwas，and Jean Tirole.The Structure and Performance of Patwt Pools： empirical Evidence.January 11，2003.http：//idei.fr/sites/default/files/medias/doc/conf/sic/papers_2003/tirole2.pdf.

[6] Josh Lerner，Marcin Strojwas，and Jean Tirole.The Structure and Performance of Patwt Pools： empirical Evidence.January 11，2003.http：//idei.fr/sites/default/files/medias/doc/conf/sic/papers_2003/tirole2.pdf.

[7] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，第328～331页。

[8] 参见《商业特许经营管理办法》第2条。

[9] 孙栋：“特许经营中的商标许可策略”，载《中国律师》2015年第9期。

[10] 刘忆红、张航：“著作权集体管理组织的反垄断规制”，载《法制与社会》2010年第1期。

[11] The list of “Nine-Nos” includes： 1.Tying the purchase of unpatented materials as a condition of a patent license； 2.Requiring the licensee to assign back subsequent patents； 3.Restricting the right of the purchaser of the patented product in the resale of the product； 4.Restricting the licensee’s ability to deal in products outside the scope of the patent； 5.A licensor’s agreement not to grant further licenses； 6.Monetary package licenses； 7.Royalty provisions not reasonably related to the licensee’s use of a product made by a patented process； 8.Restricting a licensee’s use of a product made by a patented process； 9.Minimum resale price provisions for the licensed products.

[12] 董美根：《知识产权许可研究》，法律出版社2013年版，第402页。

[13] 王晓磊：“国际知识产权许可中的‘搭售’研究”，华中科技大学2011年硕士学位论文。

[14] 董美根：《知识产权许可研究》，法律出版社2013年版，第416～418页。

[15] 宁立志、于连超：“专利许可中价格限制的反垄断法分析”，载《法律科学》2014年第5期。

[16] 参见《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》第15条。