第二节 企业商业秘密管理
一、商业秘密的威胁来源研究
商业秘密是企业知识产权的一种重要的形式，是企业无形资产的重要组成部分。在市场竞争日益激烈的形势下，商业秘密失密、泄密案例表现出明显的上升趋势。在这一前提下，企业能够预先了解商业秘密面临的主要的威胁，对于学习并采取一些有效预防措施，有着重大意义。
企业商业秘密的威胁主要有两类，一类是由于企业内部的原因带来的商业秘密泄露的危险，另一类则是来自外部的合作伙伴、竞争对手以及行政部门等。内部原因主要包括人的因素和制度的因素。人的因素之中，最广泛的是由于人员流动引发的商业秘密泄露威胁，即我们平时说的“跳槽”。这种企业员工的频繁流动往往会伴随着企业商业秘密的流失问题。
（一）企业内部威胁因素
1.企业内部人员流动威胁
当前这个时代，人才流动非常的频繁，企业随时都要面对各种关键性员工出走的危机。关键员工的重要性不言而喻，作为企业显性商业秘密和隐性专业技能、经营诀窍的载体，是企业持续发展、长久保存较强竞争力不可或缺的因素。因此，企业管理者必须高度关注这些关键员工的流动问题。
2.企业高级管理人员流失威胁
在具体展开之前，先明确关键性员工的范围，即包括企业的高层管理人员和掌握了特定经营信息或技术信息的普通员工。首先企业的董事会成员、高级管理人员等往往掌握着企业决策层的重要信息，如若这类人员“跳槽”到有竞争关系的企业，势必会带走原企业的管理和决策信息，从而使得原企业处于竞争中的不利地位。我们在各种招聘信息中会看到以下招聘条件，即所谓的“有项目者优先、有客源者优先”，并且对携项目等资源跳槽者许诺高薪。抛出如此具有诱惑力的“橄榄枝”，对于任何“追逐利益”的普通人来说都是难以抵抗的，因此不顾原企业的利益和原企业签订的劳动合同以及保密协议，带着取自于原企业的资源另谋高就的现象并不鲜见。企业为了防范上述的人才流失，势必要在相关员工的待遇问题上不吝金钱，以换取高层员工对于企业的“忠心”。不过，“高薪留忠”的做法虽然在一定程度上起到了留住人才，防止企业商业秘密流失的作用，但是仍不乏某些高层把属于公司的商业秘密占为己有，或另起炉灶，创立自己的公司，或将其作为股金入股其他企业。
3.掌握特定信息的普通员工泄密威胁
企业中的掌握了某些技术信息或者经营信息的普通员工在不同企业间进行自由流动时，也可能使得企业的商业秘密泄露。由于我国立法中只有针对管理层人员的法定竞业禁止，而对于普通员工并无法定竞业禁止的规定，所以因此类员工的流动而造成的商业秘密泄露有时更为难以防范。一般来讲普通员工受公司的规章制度约束较之高层更为宽松，考虑到其接触范围的有限性，企业管理者往往会忽略了对其保密意识的培养，欠缺了对其行为的规范和调整。另外，企业在以各种优厚的待遇换取高层人员的“不流失”时，很少会想到给普通员工相应的优待。收入一般的普通员工，又欠缺保护商业秘密的意识，还缺乏规章制度的规制，在面对着来自外界的各种诱惑时，几乎是毫无抵抗能力的。而企业对于这一类员工的流失所带来的危害，显然没有达到应有的认识程度。
【典型案例】2003年7月，原告康瑞德公司与美国美尔斯顿（以下简称Milestone）公司签订代理协议，取得系列计算机控制麻醉系统（THE WAND）产品在中国的独家代理权，协议有效期为3年。2003年12月29日，国家食品药品监督管理局向美国Milestone公司颁发证书，认定其生产的THE WAND系列产品符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册，有效期4年，注册代理和售后服务机构为康瑞德公司。
2005年1月1日，被告沈某、被告张某与康瑞德公司签订了劳动合同，分别担任项目经理和销售助理，期限均为2005年1月1日至2005年12月31日。二者所签的劳动合同第十部分都有保密条款，约定员工无论是在公司任职期间或是劳动关系解除后，均不得泄露或为自己的目的使用其在公司任职期间所获悉的本公司或子公司以及其他关联公司的商业秘密；不得利用在劳动关系存续期间所获悉的信息牟取不正当利益等。劳动合同书附件《保密和竞业禁止协议》中还进一步就保密行为进行了约定，包括如由于员工的原因终止劳动合同，员工保证在终止与康瑞德公司的劳动合同后三年内，不从事与康瑞德公司有竞争的业务，其损失康瑞德公司不予补偿等。
2003年开始，沈某、张某多次代表康瑞德公司与地方经销商进行谈判，并参与康瑞德公司对THE WAND产品的推广工作。2004年6月，沈某作为康瑞德公司的委托人与被告协和洛克中心订立合同，授权协和洛克中心为THE WAND 产品在北京地区的特约经销商。2005年5月27日沈某提交辞职书。在沈某的员工离职交接表上，业务部负责人一栏的签字为张某。
2005年7月22日，美国Milestone公司向康瑞德公司发函，表示美国Milestone公司准备立即终止其作为Milestone公司在中国的独家代理的协议。同年8月10日，沈某以协和洛克中心副总经理的身份与美国Milestone公司签订独家经销合同，取得THE WAND产品在中国的独家经销权。
后康瑞德公司主张其关于THE WAND产品的进货渠道、产品价值政策、产销模式、客户名单等经营信息属于其商业秘密，并以协和洛克中心、张某及沈某侵犯其该商业秘密为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
4.企业人员管理潜在的泄密威胁
除此之外，即使员工没有“跳槽”，其在职期间的一些活动也有可能成为企业商业秘密泄露的渠道。比如一些掌握了企业的商业秘密的技术人员或者管理人员在外单位兼职工作或者从事第二职业，便有可能导致商业秘密的泄露。再者如有的企业员工在接待外单位人员的参观时缺乏警惕性或者因急于谈判成功而过于的热情，从而造成商业秘密流失的后果。还有可能是掌握商业秘密的员工离退休后，被其他企业和单位聘用，从而使得新雇主能够利用其在原单位获得的技术或者信息牟利。甚至还有写文章宣传报道中有意或无意泄露商业秘密的现象。例如企业或者内部人员缺乏保护商业秘密的意识，在学术杂志上发表论文或者在学术研讨会上进行公开。
总体来说，内部原因造成的商业秘密泄露的威胁，主要归结于企业缺乏保密意识，从而疏于对员工的管理，加之又缺乏配套的商业秘密管理制度，最终导致商业秘密在人员自由流动以及从事项目推介、展览、接受采访等活动时被泄露。
（二）企业外部威胁因素
除了来自于企业自身的因素外，来自于外部的威胁因素也有必要引起企业管理者的足够注意。首先，与企业有业务往来的交易对象或者合作对象都是能够接触到企业特定的商业秘密的群体。在与这些贸易伙伴打交道的过程中，对方可能根据交易本身的情况而获悉商业秘密，也可能在参观企业时直接通过眼见和耳闻获取企业商业秘密。一旦这些商业秘密被所谓的贸易伙伴不当利用或者意外泄露，势必会给商业秘密所有者带来的损失。其次，在自由市场竞争中，商业秘密还时不时地受到企业竞争对手的窥探，甚至会采用“商业间谍”的方式，如以盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段来获取商业秘密。
【典型案例】金蝶国际软件有限公司于2011年5月16日作了以下通报：唐山分公司原合作伙伴承德市中信同方电子工程有限公司拥有的金蝶分销系统账号和密码于2010年4月被透漏给竞争对手，致使其登录我公司分销管理系统，造成了金蝶商业秘密泄露。石家庄市分公司原伙伴邯郸亚圣电子信息咨询有限公司2009年未与公司续签合作协议，2009年分公司因开展业务需要，申请临时开通了该伙伴分销系统账号。同年6月底，临时业务需求结束后，分公司没有及时通知总部将系统账号关闭。2009年8月26日，竞争对手使用该账号登录我公司的分销管理系统，造成金蝶的商业秘密泄露。
正所谓“商场如战场”，在以追求利益最大化为目标的市场竞争中，即便是曾经的合作伙伴也极有可能成为泄露公司机密信息的一个途径。因此，无论是在合作接洽阶段，或是合作过程中，抑或是在合作结束后，企业应该时刻保持警惕，避免因出现一些疏漏，最终给企业带来无可挽回的损失。
当然，上述两种外部威胁虽然来势汹汹，但是却容易识别，企业对贸易伙伴和竞争对手总还是有着戒备之心的。然而拥有商业秘密的企业往往会忽略一个重要的防范对象，即与企业打交道的政府部门、中介机构以及金融机构。这些单位与企业没有竞争关系，有些甚至对于企业的发展还有着重大的支持作用。鉴于以上因素，企业在面对这些部门时往往缺乏警惕性，更有甚者为了讨好、取悦对方主动告知自己的商业秘密。这将企业的核心资产置于非常危险处境，企业却不自知。
【典型案例】从安康市政府网站上监督投诉栏目中发现了这样一封来自企业的投诉信。内容概括如下，紫阳广润石煤综合利用项目是一项国内的创新项目，建成之后有着巨大的经济价值和社会意义。2009年7月安康市发改委将其列为十个重大产业项目之一，时任主任作牵头领导，分管领导做责任领导，以帮助企业做好前期准备工作。市经委也确定专人帮助企业。紫阳县政府也积极支持。紫阳县广润煤炭实业有限公司经过艰辛的努力，完成了该项目的《可行性研究报告》《环境利用影响评估报告》《安全评估报告》《地质勘探报告》《地质测绘报告》等相关前期工作，同时做了富有成效的招商引资工作。可是由于《可行性研究报告》被市经委领导恶意泄露，过早外传，市政府领导在不知道已对广阔公司此项目给予行政许可在先的情况下，决定由市政府与陕西煤业化工集团陕南投资开发有限公司，于2011年4月8日签订《安康石煤型钒矿资源综合利用循环经济示范项目投资合作框架协议》。此后市政府主要领导在会上宣布，安康市石煤综合利用项目只让陕煤集团一家搞，不准其他企业搞。因此，该项目由“宠儿”变成了“弃儿”，广阔公司这个项目尚未完成的工作遭遇了致命的阻力，项目土地预审证明和项目土地预售证明被冻结。同时，这一意外变故造成广阔公司与英国凯尔森资本有限公司签订的项目合作意向书违约，造成不良的国际影响。
正如文中提到的，商业秘密的泄露途径多种多样。即使是在于没有竞争关系的非营利单位的接触中，这一宝贵的无形财富也是无时无刻地处在巨大的威胁之中。而且这种情况下商业秘密的泄露，相较于民事主体侵权的情形下，更加的难以处理。无论是走诉讼之路，还是选择行政救济，都是一条既耗时又费力的征程。
二、应对威胁的企业管理措施
对企业商业秘密的侵犯，其后果具有难以回复性。即是说，商业秘密一旦暴露在阳光之下，就永远丧失了再次获得保护的可能。并且因商业秘密泄露而遭受的损失，往往既包括经济损失，又影响到未来的发展。因此，在本书中我们不把重点放在事后的补救上，而是侧重于前期的防范措施。毕竟与其失去后才反思损失的巨大，不如开始便加强保护。秉承防范于未然的理念，企业在知道了商业秘密面临着哪些潜在的威胁后，最重要的就是要考虑如何应对甚至化解这些危险。
1.明确企业商业秘密
首先，要防止商业秘密流失，前提是要明确究竟哪些信息属于商业秘密。我国《反不正当竞争法》中将商业秘密定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。那么如何将这些散布于企业内部的信息作为商业秘密来保护呢？很重要的一个措施就是将企业内隐含的技术诀窍向显性知识转化，这种转化是企业不断创新的根本。因此，组织内部的知识转移，尤其是组织独有的隐性知识的转移，始终应该作为企业知识管理的核心。这样就可以通过整个企业范围内的数据，以及信息和知识的共享，使商业秘密外在化，以避免出现作为隐性知识载体的员工在不自觉的情况下泄露了重要的信息。显性和隐性的划分是按照知识获取和传递的难度做出的。隐性知识是指那些隐含的、未编码的、高度个性化的知识，据统计这类知识占到了企业知识财产的90%。因此如何把隐性的知识转化为企业的持续竞争力就成为企业知识管理的关键，也是商业秘密管理的关键。[10]具体的做法就是鼓励、引导各部门员工进行知识的共享，使得那些不符合传统知识产权保护的智力成果得以以商业秘密的形式获得保护。
其次，分离并确定属于商业秘密的具体材料、确保保护商业秘密的责任及其监控、实施统一标记、设立机械安全系统、处理好商业秘密保护与雇员之间的关系、以较低风险向外界展示某些商业秘密的方式、妥善处理向企业主动提供的专项商业秘密资料以及加强雇员个人培养。具体来说企业为了确定自己的商业秘密，通常要制作《商业秘密一览表》，该表中记录有商业秘密的名称、产生时间、保密期限、管理部门等内容，在报请企业管理部门审批，经单位商业秘密负责人签字盖章后就正式确定了商业秘密。并且企业可以自行设计秘密文件标志，以此体现出商业秘密文件的不同保护层级。
最后，要定期更新商业秘密的内容。在公司的正常运营过程中，商业秘密的内容也是在不断变化的。因此商业秘密的明确化应该是一个动态过程，[11]这一过程就是要求员工时时刻刻意识到哪些信息是应该保密的，从而保证了保密范围精准化，以求最大程度的削减维持商业秘密的开支。
2.加强企业人员管理
如前所述，人员流动是商业秘密泄露的主要途径。相应的，员工的管理也应该作为应对措施的一项重要内容。
为了使得企业领导和员工认识到商业秘密是企业的重要财富和市场竞争中不可缺少的资源，保护商业秘密人人有责，泄露商业秘密应担法律责任。企业应该重视培养企业员工商业秘密保护的意识。具体的方式可以是定期举办专家讲座、经验教训总结会议以及相关法律法规、管理知识学习培训等等。另外，在招聘新入职的员工时要严加防范商业间谍，这就要求企业除了考察应聘者的专业水平和经验，还需要重视其职业道德，特别是要防范竞争对手以应聘之名，行商业间谍之实。必要时可以按照法律规定签订员工保密协议和竞业禁止协议，严格限制员工在职期间的行为，包括防范员工技术成果发表或对外交流宣传时的泄密危险，以及依照“工作需要原则”、“最小限度接触原则”来明确员工接触商业秘密的权限。在员工离职的情况下，要规定适当的“脱密期间”，并且需要在办理调离手续或离职手续时明确其对本企业商业秘密的保密义务，以避免相关文件资料因此流失。
商业秘密也面临着来自外来人员的威胁。例如，在同贸易伙伴、竞争对手以及无竞争关系的实体单位打交道时，商业秘密泄露事件时有发生，所以企业决不能掉以轻心。为了应对这类威胁，企业必须以制度形式，明令禁止无关的人员参观企业内部，对于可能接触到商业秘密的关键场所，更是要严加管理接触人员，竭尽全力控制商业秘密被接触的可能性。即便是获得准许的来访者，其在企业的所有参观流程也必须要有相关人员的全程陪同。对敏感区域的参观应该慎之又慎，尽量不透漏多余的信息，以尽可能减少商业秘密的接触程度。存在不得不向外界透漏商业秘密的情形时，相关人员需要签署商业秘密保密的文件或协议，明确告知需要保密的范围，明确信息接收方的违约责任，从而有效的约束外来人员的行为，防止擅自泄露机密信息。[12]最容易忽略的一点即是要时刻铭记“商场如战场”，即使面对地方主管部门、政府、中介机构、金融机构等不存在竞争关系的单位或部门时，企业也要注意商业秘密的防范问题。切忌为了获得政府支持或者取得金融机构的资金支持，而过度暴露自己的商业秘密，更不要将商业秘密作为交换的筹码。因此，在与此类单位或者部门打交道时，也须按照上述应有的流程。