12.浅析“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的若干问题

吴剑良[1]

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该规定使得实际施工人可突破合同相对性，获得了直接向发包人主张工程款的权利。但对于“发包人”的含义如何理解，以及适用该规定的具体条件，《解释》中没有作出明确的规定，而在实践中对上述问题亦均有争议。本文拟对“发包人”的定义进行研究，并对该规定的适用条件提出意见，抛砖引玉，通过多方探讨，尽可能准确地把握《解释》的适用。

一、“发包人”在该规定中的界定

抛开《解释》而言，狭义上的发包人，指的就是建设单位、业主。

那么广义上的发包人，应如何理解呢？依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”发包人指的是依据建设工程合同支付价款的一方。在总包合同中，依据建设工程合同支付价款的一方，是建设单位。但在分包合同中，依据建设工程合同支付价款的一方，则是总承包人，故在分包合同中，总承包人变成了发包人。在转分包合同中，分包人又变成了发包人。因此，广义上的发包人，可以是总承包人、分包人或者是转分包人等。

那么，第二十六条第二款中的“发包人”，是指狭义的发包人还是广义的发包人呢？对此，实践中存在不同的观点，争议的焦点主要在于，当发包人与实际施工人之间存在三重或以上的发包、转分包关系的情况时，发包人是否仅指工程建设方？以三重法律关系即发包人（建设单位）→总承包人→转分包人→实际施工人为例，实际施工人除了能要求合同相对方——即转分包人支付工程的欠款之外，在“欠付工程价款范围内”还应担责的究竟是总承包人还是发包人？这涉及《解释》第二十六条第二款规定的法理基础。但无论从《解释》的起草文件还是最高院出版的相关书籍，均未看到有关的明确说明。

笔者的理解是，发包人、转分包人和实际施工人只是少了一个转分包环节下特定的二重法律关系主体概念。因此，实际施工人对发包人主张的权利，性质实际上就是建设工程法律关系中的代位权，代位权是《解释》第二十六条第二款中发包人承担连带责任的理论基础。因此，无论从权利外观、内容还是权利程序保障机制设置来看，代位权可以说是现行法律框架下理解实际施工人权利保护更妥帖的注脚。

既然《解释》第二十六条第二款已经允许实际施工人跨越其之前的所有转分包人、分包人、总承包人等，突破层层紧邻合同关系，直接向建设单位行使代位权（发包人至少包括建设单位，这个观点在学术界及司法实践中已不存在异议），则当然也应当允许实际施工人向总承包人、分包人及转分包人等行使代位权。因此，实际施工人除可对直接合同关系的相对方主张权利外，还可以依照本款规定，突破合同相对性，上溯至发包人（建设单位）、总承包人、分包人及转分包人等。

更何况，如前所述，广义上，发包人只是一个相对性概念，总承包人、分包人及转分包人等都可以理解为发包人。

综上，对《解释》第二十六条第二款中的“发包人”的含义，不能机械理解为建设方，而应当从广义上进行解释——即包括建设单位、总承包人、分包人及转分包人等，这样才更符合立法的主要意图。

二、《解释》第二十六条第二款的适用条件

《解释》第二十六条第二款，主要的意图是保护农民工合法权益，解决拖欠工程款问题。但该规定较为简单，对于具体的适用条件并没有作明确的表述，实施后在实践中大量存在发包人不当行使抗辩权使该规定难以适用的情况。同时也存在滥用该规定，甚至损坏发包人的合法权益的情形。因此，准确把握该规定的适用条件，对于保护农民工和发包人的合法权益，具有重要意义。该规定的适用条件可从以下四个方面进行考虑：

（一）发包人承担责任的前提应当是实际施工人所施工工程经验收合格。《解释》的第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，实际施工人主张工程款的前提是工程没有质量问题，标准就是经竣工验收合格。所以，实践中，实际施工人起诉发包人要求支付工程款，往往需要两个鉴定，一是工程造价鉴定，二是工程质量鉴定。工程质量是工程的价值所在。发包人作为建设工程的所有者、受益者，应有权利以建设工程质量问题作为付款的抗辩。《解释》第二条的规定，实际已经明确赋予发包人以工程未经验收合格为由抗辩实际施工人的请求。因此，所施工工程验收合格是实际施工人主张工程款不可或缺的前提条件。

（二）发包人对承包人拖欠工程价款，是发包人对实际施工人承担责任的前提条件。《解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，发包人承担责任只能是发包人拖欠承包人工程价款。如何确定发包人是否拖欠工程价款以及拖欠工程价款的范围？根据《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”可见，“工程价款”是指发包人和承包人在发承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得的款项。实践中，对发包人欠付承包人工程价款的范围及数额问题争议比较大，大多数人认为，“欠付工程价款的范围”包括：实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；施工进程中发包人签证确认的价款；由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失等。笔者个人的理解是，根据上述工程价款的定义，确认哪些款项应纳入工程价款范围，应当根据法律规定及发包合同约定的付款阶段及结算方法来确定。在工程建设阶段，发包人对承包人的付款义务主要是合同约定的预付款义务和工程进度款支付义务。若在工程建设过程中尚未竣工交付之前，实际施工人向发包人主张工程价款的，人民法院应当审查发包合同中发包人对承包人应当支付的工程预付款数额以及发包人应当支付承包人的工程进度款数额，工程进度款的确定应当按照承包人报送并经发包人确认或监理确定的工程形象进度报表来判定，若工程没有报送形象进度的，必要时，人民法院可以委托法定机构以司法鉴定方式确定工程形象进度的数额。若发包合同没有约定支付预付款及进度款的，发包人可以工程价款支付期限尚未届满为由对抗实际施工人的主张，人民法院应当支持发包人的主张。工程竣工决算阶段，此时发包人欠付工程价款的范围应当包含实际拖欠的工程款及逾期利息，还应当包含设计变更等产生的经济签证的工程价款。工程价款的具体确定方法应当按照发包合同约定的结算方法确定，但是，全部工程价款中应当扣除发包合同约定的质保金。对工程价款的结算若发包人与承包人无争议，则按照双方确认的具体金额执行，若双方对工程价款的结算持有争议，则人民法院应当委托法定机构进行造价鉴定据以确定工程价款的范围和数额。工程质量保证阶段，在质保期内，由于质保金的目的是用于保证承包人及时修复工程质量所用，因此不能将质保金直接列入欠付工程价款范围内，若质保期限届满且发包人处确实还有质保金余额没有支付给承包人的，应当将该部分质保金余额列入欠付工程价款范围。

（三）发包人对承包人拖欠工价款必须是法定或约定的支付期限届满。如果发包人对承包人拖欠工程价款，但是双方约定的付款期限没有届满，根据合同约定或法律规定，发包人可以拒绝承包人要求提前支付工程价款的请求，那么发包人当然可以对抗实际施工人要求发包人承担责任的主张。需要强调的是，在审查支付期限是否届满时，发包人依据合同约定扣留的工程保修金的支付期限应当是保修期届满之时。即使在建设工程施工合同无效的情况下，亦应如此。因为工程经竣工验收合格交付发包人使用的，承包人因负有工程质量瑕疵担保责任，故其仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。同时，在此情况下发包人也仍然享有参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的权利。

[1]吴剑良，广东德能律师事务所。