第四节 刑法的解释
一、刑法解释的必要性
法的解释，在德国以及我国台湾地区，称为“法学方法论”，是指根据立法原意、立法意图、法的意识和有关需要对法或法的规定的具体内容、含义所作的解答和说明。[50]“法”作为行为规范和裁判规范，为何还需要解释？这正如前述对刑法如何定义那样虽然有不同认识，但可以说都从某一个角度给出了关于刑法的几乎完美的诠释。概念所反映的只是对结构复杂、具有丰富内涵的社会事物的语言凝练，也正是如此，被概念所概括、抽象的社会事实必然是经过取舍、剪裁，从而可能造成对社会事实的反映并非全面，也因为概念使用的文字具有多义性（可以说每个文字都是一个多义字，甚至不同的学者对同一个文字的理解也存在很大差异），因此，被概括、抽象的社会事实，在概念中难以避免在结构上的单一性、局限性，甚至不排除概念对社会事实有着扭曲反映的危险。“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。”[51]因此，对“法”的解释，不可避免。
当然，需要解释的对象并非仅仅是“实定法”的规范，还包括各种具有“准法律性质”的最高司法机关制定的司法解释、习惯和判例制度，以及国务院及有关部门所制定具有“规范性、确定性、普适性、强制性[52]”的规章制度。
法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的，是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。“法解释者对某个法律文本进行解释，不只是限于理解该法律文本，而是要将法律文本（某个条文）作为解决待决案件的准据，亦即将该法律条文适用于待决法律事实，从中得出判决。换言之，法律解释以法律适用为目的。”[53]同时，法律解释也是寻求对法律规范的适用统一、准确和权威的理解和说明的需要。面对繁冗复杂的法律事实，“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正含义和作用，就是一纸空文”[54]。因此，法律解释就是以法律适用为目的；“适用”有其特定涵义，是将解释的法律规范适用于待决案件事实，适用是法解释的目的，而非解释的要素。[55]而且，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。再完备的法律均有漏洞，当此种漏洞一时无法通过立法予以弥补时，则必须由法律解释予以填补，这就是“法律漏洞补充”[56]，解释成为拾遗补缺的重要手段之一。法律的适用，首先必须探寻可得适用的法律规范，其结果无非有三种：一是有可适用的法律规范；二是没有可适用的法律规范，即存在法律漏洞；三是有规范但过于抽象，必须加以具体化。在第一种可能性下，应通过各种解释方法将法律规范适用于待决案件事实；在第二种可能性下，应进行漏洞补充；而在第三种可能性下，则应进行价值补充。[57]此外，实定法的规范总是落后于社会的发展变化的，因此，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。因为法律规范都是抽象、概括的规定，要适用到现实生活中具体的人和事，需要法律解释的媒介作用；也因为法律规范都应该具有稳定性，要适应现实生活和人们认识的不断发展变化，需要法律解释[58]。
同理，刑法的解释，是对刑法规范用语含意以及意义的阐明，是对刑法规范的内容赋予特定意义的实践活动。刑法规范是以文字加以规定的，要求用语及文字的简练，应避免条款内容的重复、臃肿。但是文字、用语在现实中又往往存在歧义，因此，为了准确理解刑法规范内容的含义，就需要对刑法规范内容加以解释。贝卡利亚说：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”[59]要求刑法规定明确到不允许解释的程度，当然是最为理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。[60]如果不通过解释统一执法，刑法的规定，也是一纸空文。
在现代法治国家，对立法机关制定的成文法，当然是不允许司法人员随意解释的，因为存在着在解释中随意变更规定的内容，曲解法律的可能性，如此一来，即便有刑法的规定，也仍然会落入罪刑擅断。但是，即使再精确的语言，在对事物的概括性上仍然是有缺陷和不足，再加上法律的用语应该使得社会上的普通人也能够理解它的含义，不应该使用晦涩、难懂的文字表达，因此，刑法的用语是以普通用语为基础，需要将普通的用语在法律的意义上加以明确或者补充。还因为刑法既是行为规范同时也是裁判规范，因此，其用语需要力求简洁，所以刑法规定的各种犯罪及其类型，都是对犯罪现象抽象的结果，而现实中的犯罪案件则都是具体的，二者之间存在着距离，个案能否抽象符合刑法规定的具体条件，也必须通过解释。在刑法规范中，还有大量的需要以价值观进行阐释的概念，只有通过解释，刑法的用语才得以明确。因此，对法的规范内容进行必要的解释，成为适用法律的前提条件。
就刑法的解释而言，“刑法解释的对象是刑法的规定，刑法又是以文字做出规定的，故刑法的解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则的嫌疑。刑法以保护法益为目的，所以，刑法解释不能违背保护法益的目的。刑法是根据宪法制定的，所以，刑法解释不仅不能违反宪法，而且必须自觉地以宪法为指导进行解释。合宪性解释不只是一种解释方法，更重要的是解释原则；对刑法条文的解释必须符合宪法；如果对刑法条文的解释，无论如何都得出违反宪法的结论，那么该条文就是违宪的；对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即便是行使的方式或者程序不妥当，也不能轻易解释为犯罪”[61]。
当前，刑法学界形成了遵循实质解释与形式解释相对立的解释方法论。[62]实质解释论中，解释的出发点所首要确定的因素是法益，法益既是判断行为类型的前提，同时对责任类型也具有重要意义。[63]在实质解释看来，法益具有先导性、基础性、解释性的功能。因此，在构成要件行为样态的判断上，并不拘泥于规范本来的意思，而是以法益作为概念基底，对行为（类型）和构成要件的含义进行不断的调整和补充，以适应社会发展的需要。形式解释论中，法益并不重要，法益在认定构成要件的行为类型上并不能发挥重要的作用，行为类型根据行为本身样态和行为对象来进行判断就可以。陈兴良教授就认为：“构成要件是犯罪的骨架，它和犯罪成立其他要件的关系犹如骨架与血肉之间的关系。”[64]“对构成要件作形式解释，是指对一个行为是否符合构成要件作形式上的判断，这是一种规范判断……而对构成要件作实质解释，是指对一个行为是否符合构成要件作实质上的判断，这是一种价值判断。”[65]也就是说，在形式解释中，实质判断（对法益的侵害）基本上在行为类型上是不予考虑的。
形式解释，当然是与“罪刑法定原则”的贯彻具有最直接关联性的解释方法，毫无疑问是为了限制国家刑罚权的发动，但是，法律术语的抽象性又决定了即便再精确的语言，也难以完全胜任适用法律的需要，“离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断”[66]。在不考虑保护法益目的的前提下，甚至连一个“用放火方法致人死亡”现象，都无法确定是成立“故意杀人罪”还是“放火罪”。然而，过于强调实质解释，当然也存在形式解释论者所批评的问题，有扩大处罚范围之虞。
本书认为，无论形式解释还是实质解释，都是刑法解释不可或缺的；排除形式解释，仅从现象上说也是对构成要件界限机能的否定，而不待见实质解释，也难以实现刑法对法益保护的目的。但是，正是基于学者们实质解释的价值观各异，如何在保障罪刑法定原则的基础上进行规范解释，是重要的。
无论何种解释，必须遵循的是解释不能超出罪刑法定原则的要求。具体而言，既包括解释不能超出一般人对刑法用语所能够理解的范围，也包括不能将条款所没有的内容解释为所包含的内容。但是，当立法解释、司法解释，特别是司法解释超出罪刑法定原则进行解释时，当然完全是可以通过这一刚性的要求，由作出解释的机构予以纠正。[67]而对学理解释，这一要求难以发挥作用。我们甚至不能以此作为批评不同学术观点有错误的理由，因为没有哪位学者是想在背离罪刑法定原则的前提下进行解释。所以，学理上的解释，只能通过实践的检验来证明正确还是错误。
二、刑法解释的分类
刑法解释具有解释主体的广泛性、解释效力的多层次性和解释方法的多样性等特征。因此，刑法解释有多种不同的分类。
1.立法解释
立法解释是指由立法机关所作的解释。通说认为，包括三种情况：一是在刑法立法中所作的解释性规定。如我国《刑法》第99条规定的“本法所称以上、以下、以内包括本数”属之。二是法律的起草说明中所作的解释。如王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中将我国《刑法》第5条解释为罪刑相当原则，并进一步解释说“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻……”属之。三是在刑法施行的过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。如2000年4月29日全国人大常委会对我国《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的解释属之。对于上述通说认为属于立法解释的情况，张明楷教授认为只有第三种解释属之，而其他两种均不属于立法解释[68]。但马克昌教授认为，第二种“立法说明”类的文件能否称为“立法解释”还值得研究。[69]
张明楷教授认为，在刑法中就相关问题作的解释性规定，不宜等同于立法解释，因为刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分，如果认为这等同于立法解释，可以说几乎整部刑法都是立法解释。所以解释性规定与立法解释是有区别的。至于“立法说明”，则是因为“说明”是为了使立法机关通过立法，对刑法修订的说明，为了使审议者了解制定、修订的目的。但这只是起草者的解释，从本质上说仍为学理解释，而且，它是向审议者而不是向全国人民的说明，也不是向适用者的法官的说明，所以难以认可是立法解释。[70]
本书赞同张明楷教授有关“立法说明”不宜视为立法解释的看法。但是，对于将“刑法中所作的解释性规定”也排除在立法解释之外的看法，则不认同。解释是对某种事物的说明（当然可以从不同角度说明），刑法是规定犯罪与刑罚的规范，但从其创设的内容而言，是对某种事项、事物在法律上的说明，即在解释“什么是”。从解释“什么是”看，当然对所有犯罪规定的内容都是以“什么是”作为启示的，如“什么是”故意犯罪、“什么是”过失犯罪、“什么是”故意杀人罪、“什么是”抢劫罪，诸如此类只要是从无到有的规定，都是在“解释”。如此，正如张明楷教授所言，整部刑法都是立法解释了。但是，刑法条款中还有在这种“什么是”的前提下，对具有普遍性的事项的规范解释。例如，我国《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”这是适用于整部刑法以“司法人员”为犯罪主体的所有犯罪；第95条规定：“本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。”这是适用于整部刑法所有涉及对人身造成损伤结果的解释。这种具有普遍性要求的解释，如果不认为是立法解释，就很值得商榷。
2.司法解释
司法解释是指由国家最高司法机关所作的解释。1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡关于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”由此可见，有权对刑法进行司法解释的机关是最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）。近几年来，“两高”特别是最高人民法院对刑法具体应用的问题作了大量的司法解释，对刑法的正确施行起了积极作用；但是，在解释的准确性、科学性等方面也还存在某些问题，有待不断地改进。
3.指导性案例
2010年11月26日和7月9日，“两高”分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中的案例，又称为指导性案例。指导性案例不同于不具有指导性的普通案例，在某种意义上说，所谓指导性案例其实就是判例。[71]根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第4条第1款的规定，指导性案例既可以是最高人民法院各审判业务单位已经发生法律效力的裁判，也可以是地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判。但这些案例要成为指导性案例，必须符合“两高”规定的一定条件并经过一定程序确定。经过程序确定的指导性案例，对下级检察院和法院在处理相似案件时，具有“照此执行”的指导意义。
陈兴良教授将指导性案例分为：（1）影响性案例。影响性案例是指社会广泛关注，群众反映强烈的案例。（2）细则性案例。细则性案例是指在法律规定较为原则的情况时，将法律原则性规定予以细则化的案例。（3）典型性案例。典型性案例是指具有典型意义的案例，是指对于处理同类型的案件具有样板性意义的案例。（4）疑难性案例。疑难性案例是指疑难复杂的案例。（5）新类型案例。新类型案例是指新出现并且具有一定典型性的案例[72]。
4.学理解释
学理解释是指由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法规定的含义所作的解释。这种解释不具有法律上的效力，其通常在各类刑法教科书、刑法讲义、刑法学术专著、论文等表现出来，这均属于学理解释。学理解释虽然不具有法律效力，但正确、合理的学理解释有助于理解刑法规定的含义，对刑事司法中正确执行刑法有重大的帮助，学理解释也对我国刑法理论的发展起着推动作用。
1.文理解释
文理解释是指依据刑法条文中文句的意义所作的解释。解释的根据主要是语词的含义、语法与标点，有助于阐明具体的概念、含义。拉丁法谚云：“文字之解释为先。”[73]因而文理解释也被认为是刑法解释的基础。我国《刑法》第94条对“司法人员”的解释、第95条对“重伤”的解释等，均属之。文理解释只要使得刑法上的具体概念足够清晰，就不再需要运用其他解释的方法；反之，就需要运用其他解释方法予以明确。例如，我国《刑法》第95条对“重伤”的解释，虽然有三项具体的规定都属于“重伤”，但是，并不意味着只要是上述部位的伤害，都能够达到“重伤”的程度。也就是说，上述文理解释的“重伤”，仍然是不清晰的。为此，早在1986年8月15日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部就联合下发了《人体重伤鉴定标准（试行）》，并在1990年3月29日进行修订适用，1997年修订的《刑法》通过后仍然适用。2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》（以下简称14.01.01《人体损伤标准》），于2014年1月1日起施行，以明确对人体各类损伤的认定[74]。
2.论理解释
论理解释是指对刑法条文的含义，在考虑立法精神，结合刑法制定的理由、沿革、当时的背景、刑法原理，以逻辑推理的方法所作的解释。论理解释的特点是，解释刑法规定不拘泥于字面的意义，而是联系一切有关因素阐明其含义。论理解释的结果可能会扩大条文字面的含义，也可能缩小条文字面的含义。但无论是扩大还是缩小条文字面含义，都必须符合罪刑法定原则的要求。具体而言，论理解释又可分为以下几种：
（1）扩大解释。也称为扩张解释，是指条文字面的含义比刑法真实的含义小，因而能根据刑法的立法精神，扩张所使用的词语的含义，使之符合刑法规定真实含义的解释。[75]扩张解释不能超出词语可能具有的含义，否则就属于禁止适用的类推解释。根据罪刑法定原则，并不禁止扩大解释，也就是说，扩大解释在解释的理由上并不违反罪刑法定原则，但是也不意味着只要是扩大解释，其结论就一定是合理的。不合理的扩张解释与类推解释无异。扩张解释与类推解释在区别上是相对的，并没有绝对的界限。但是扩张解释与类推解释是有区别的。从罪刑法定原则的意义上说，类推解释逾越了罪刑法定原则，是“因类推解释造法”，所以应被禁止。台湾陈子平教授认为，扩张解释是从上位概念的一般性命题，对下位概念的特殊性命题进行的演绎性推理，而类推解释无此种概括关系，仅是根据类似性，在特殊与特殊关系概念之间进行的讨论。不过，实际上区别扩张解释与类推解释有一定的困难，界限有点模糊，所以要坚持罪刑法定原则，至少要坚持在推论形式上的差异。可以在“是否在成文法条文句之可能意思范围内”和“是否剥夺一般人之预测可能性”为标准，凡是逾越一般人预测可能性的解释，则属于应被禁止之类推适用；而有利于被告人的类推适用，则是应被容许的。[76]如“枪支”当然包括“军用”和“非军用”，而对“非军用枪支”再进行的列举种类的解释，虽然是扩张了字面的“枪支”的概念，但是，是属于向下位概念的扩张，当然是不违反罪刑法定原则的。上述的解释是司法解释，是有法律效力的，但这并不意味着是司法解释的结论都是合理的。
（2）缩小解释。或称为限制解释，是指根据刑法的立法精神，将刑法规定中所使用的词语的含义缩小到较字面含义为窄，以阐明刑法规定真实含义的解释。例如，《刑法》第232条规定的“故意杀人”，其“杀人”当然包括“自己故意杀自己”的自杀，也包括“故意杀他人”的杀人。但根据我国《刑法》的规定，在解释时只限于“故意杀他人”的杀人，而不包括自杀，即属缩小解释。缩小解释在何种情况下需要，缩小的何种范围，张明楷教授认为，这是需要根据法益保护目的来界定的，也同时需要考虑到国民的自由保障，法条之间的关系等因素。也是认为，对属于消极的构成要件要素和有利于减免处罚条件的解释在适用缩小解释时，要防止违反罪刑法定原则的情况。[77]
（3）当然解释。又称为自然解释，是指刑法虽未明文规定某一事项，但依形式逻辑推理或事物本身属性的当然道理，作出将该事项包括在该规定适用范围之内的解释。例如，对强迫卖淫罪的“强迫”，学理上解释为“使用精神和肉体损害的方法”进行的强迫，属于当然解释。当然解释在方式上，有依据形式逻辑的解释方法，例如，破坏交通工具罪所列举的是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，汽车里并没有“小汽车”的规定，电车里没有“有轨或无轨”之分。但是，作为交通工具，无论汽车大小，无论电车有轨还是无轨，都属于交通工具，破坏当然都可以构成犯罪。依据当然道理，在解释方法上有入罪解释的“举轻以眀重”和出罪解释的“举重以明轻”的区别。“举轻以明重”是指对刑法规定的某一事项虽然未明确规定，但是以刑法所规定的事项可以明确，该事项具有相同性质而且在危害程度上相比，较轻的都要入罪，那么更为严重的事项，当然应该适用刑法的规定入罪。例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，列举的对象是“枪支、爆炸物”，没有列举其他作为武器的对象，但既然非法制造、买卖、运输、邮寄、储存武器中危害程度轻的枪支，都要入罪，更何况非法制造、买卖、运输、邮寄、储存危害程度更大的其他武器，如非法制造“火炮”的，当然要入罪。相反，“举重以明轻”是指对刑法规定的某一事项虽然未明确规定，但是以刑法规定的事项可以明确，该事项具有相同性质而且在危害程度上相比，最重的不被规定为犯罪，那么在危害程度上相比更轻的事项，当然不应该适用刑法的规定入罪。例如，传播性病罪，是明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的行为。这在违法的性交易中是最为严重的行为才视为犯罪，那么，虽然性质相同但危害程度较其为轻的一般卖淫、嫖娼行为，就不能视为犯罪。
（4）历史解释。又称为沿革解释，是指根据刑法制定或修订的时代背景与同类规定历史演变的沿革，阐明刑法规定真实含义的解释。这种解释方法，主要通过查询历史文献、立法的草案、立法的说明、审议的意见、讨论的情况等历史资料进行解释。例如，高铭暄教授所著的《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》[78]就是一部回顾我国刑法发展历史包括众多历史解释的专著。历史解释主要是通过对立法的历史回顾而得出解释的结论，可能在某种意义上对于纠正不当的解释有意义。但是，由于社会是处于不断变化、发展中的，历史解释不得不采纳新的含义。由此可见，历史解释的方法，其说服力是很有限的。
1.主观解释
主观解释是指对立法者立法时主观上立法原意的解释，即通过对法律条文的解读，还原立法者的立法原意。这种解释认为，基于罪刑法定原则，什么行为是犯罪，科以何种刑罚只能是立法的规定，司法人员所能做到的仅仅是依法裁判，依法裁判就能还原立法者的意思。因此，刑罚的解释应以探讨立法者的意思为目标。然而，主观解释要想能够准确解读立法者的意思是很难做到的，这不仅因为立法者也存在主观上的失误，而且立法者对今后的社会事物能否有准确的预测，以及是否具有完整的立法资料以供研究，都可能成为阻碍正确解读立法者原意的障碍。更何况社会是不断变化、发展的，如果用已经不符合当前社会现状的立法原意去解决当前的问题，也是不适宜的。
2.客观解释
客观解释是指解释客观存在的法律文本本身的意思，即解释刑法条文在客观上所表现出来的意思，而不是立法者在制定刑法条文时，主观上赋予刑法条文的意思。所以，客观解释是以法律文本为解释对象。客观解释认为，主观解释所解读的立法者的意思，原本就是一个模糊的概念，因为立法者可以是一个人，也可以是一个团体，那么，哪一方可以代表立法者的意思，是不清楚的。而且，要让司法者去揣测立法者的意思，也是难以做到的。[79]所以，只有将刑法解释的目标确定为刑法条文现在的意思，才是可行的解释。诚然，在客观解释中，其优点是可以使法律条文保持稳定不变的情况，并使其能够适用于社会情况的变化。但是，对法律条文文本的解释，是完全受解释者的立场、学识、情感等个人因素制约的。例如，个人的价值观可能直接影响到解释的结论，如何防止“法官造法”，则是客观解释面临的难题。
3.折中解释
折中解释是指刑法的解释应兼采主观解释和客观解释方法的主张。其中又有两种具体主张：一是以主观解释为主，客观解释为辅，即原则上采主观解释，对刑法的解释应忠实于立法者赋予法条的原意，但在认为立法当时的价值判断与现阶段的社会公平、正义理念、价值观不相符时，则例外采客观解释。二是以客观解释为主，主观解释为辅，即对刑法的解释原则上以客观解释为主，但如果客观解释的结论与现阶段的社会公平、正义理念、价值观已经不相符时，则采主观解释。[80]