第二节　刑法的时间效力

一、刑法时间效力的概念

刑法的时间效力，就是刑法在时间上的适用范围，具体是指刑法生效和失效的时间，以及刑法对它生效以前发生的尚未审判或者判决尚未确定的行为是否具有溯及既往的效力。根据罪刑法定原则的要求，当行为时法律还没有将该种行为规定为犯罪时，就不能以行为后颁布的法律追究其刑事责任；当行为时的法律处罚轻时，就不得适用行为后颁布的处罚重的法律。由此可见，刑法的时间效力是与罪刑法定原则密切相关的问题。

二、刑法的生效和失效

（一）刑法的生效

刑法的生效是指刑法从何时起发生效力。刑法的生效通常有两种形式：（1）从刑事法律颁布之日起生效，即从公布之日起生效适用该项法律；（2）在刑事法律公布之后，经过一定的法定期限之后生效，即公布和施行有一段时间间隔。对于一些重大法律，人们对它的了解需要一个过程，通常就会采取第二种做法。如我国现行《刑法》是1997年3月14日修订通过，但在1997年10月1日起施行，从颁布到生效有一定的时间间隔。

（二）刑法的失效

刑法的失效是指刑法从何时起失去效力。一经失效的法律，则不能再成为处理刑事法律问题的依据。刑法失效方式主要有三种：（1）明令宣布与宪法和新法律相抵触的旧法失效（包括条款）；（2）随着新法律、法令的颁布实施，具有同一内容的旧法律、法令，因“新法优于旧法的原则”其效力自然丧失，例如刑法修正案颁布后，与其同一内容的旧法条的效力自然丧失；（3）在当初规定适用该法律、法令的特殊条件已经消失，法律、法令的效力自然丧失。

三、刑法的溯及力

（一）刑法溯及力的概念及其一般原则

刑法的溯及力，也称为刑法溯及既往的效力，是指刑法对它生效以前发生的未经审判，或者判决尚未确定的行为，是否适用；如果适用，该法律就具有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及力。解决刑法溯及力理论上有以下原则：

（1）从旧原则。从旧原则是指新颁布的法律对生效前的行为一概不具有溯及力，即“法不溯及既往”，不论新颁布刑法和颁布前的旧刑法对该种行为处罚谁轻谁重，一律适用行为时的旧刑法。因为行为时的刑法没有规定该行为时犯罪，以颁布的新的刑法追究责任，不仅剥夺国民对自己行为的预测，而且，是“不教而诛”的。因此，从旧原则是实行严格意义上的罪刑法定原则的必然结论。

（2）从新原则。从新原则是指新颁布的刑法具有溯及既往的效力。具体而言，新颁布的刑法对生效前未经审判或判决尚未确定的行为，不论新颁布的刑法与旧刑法对该行为的处罚谁轻谁重，一律适用新颁布的刑法处理。理论根据就是“新法优于旧法”的原则，之所以颁布新的刑法，就是因为旧刑法已经不适应社会的需要，既然如此，就应适用新法处理，否则就是不适时宜的[102]。

（3）从轻原则。从轻原则是指比较新旧刑法法定刑的轻重，择较轻的而适用。新法较轻时适用新法，新法具有溯及力；旧法较轻时适用旧法，新法无溯及力。该原则是以行为时和审判时法定刑或者处罚条件都已有变更时，选择适用最有利于行为人的轻法，其理论基础是“有利于被告原则”。在为维护被告人利益时承认新颁布的刑法具有溯及力，这被认为是对罪刑法定原则“法不溯及既往”的重大例外。

（4）从新兼从轻原则。从新兼从轻原则是对从新原则的折中，即新法在原则上具有溯及既往的效力，对生效前未经审判或判决尚未确定的行为适用新的刑法，但是在旧法不认为是犯罪或处刑较轻时，则适用行为时的旧刑法。

（5）从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是对从旧原则的折中。新颁布的刑法在原则上不具有溯及既往的效力，对生效前未经审判或判决尚未确定的行为适用行为时的旧刑法。但是，在新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则适用新法，新颁布的刑法就具有溯及既往的效力。

从新兼从轻原则和从旧兼从轻原则两项原则，理论上都称为折中原则，只是由于折中方式不同而分为两种。从新兼从轻原则是新法原则上具有溯及力，只是例外地适用旧法；其理论依据是认为新法乃是修正旧法不适宜的内容，原则上新法具有溯及力符合刑法修改的旨意。从旧兼从轻原则是原则上依旧法，新法不具有溯及力，只是例外适用新法；其理论依据是认为必须遵循罪刑法定原则。但无论是从新兼从轻还是从旧兼从轻，两者只在新法溯及效力的具体内容有区别，但相同点是最终仍是选择轻法而适用，都遵循“择轻而从原则”。不过，因从旧兼从轻原则更符合罪刑法定原则的精神，因而国际上大多数国家采从旧兼从轻原则。

（二）我国刑法溯及力的规定

我国刑法在溯及力问题上采从旧兼从轻原则。《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的[103]，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据上述规定，自1949年10月1日起至1997年9月30日之前实施的行为，应该按照以下情况处理[104]：（1）行为时的法律不认为是犯罪的，不论修订后的刑法[105]如何规定，均不认为是犯罪，修订后的刑法不具有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判，或者判决尚未确定的，修订后的刑法具有溯及力，不认为是犯罪。（3）行为时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，而且，该行为是在修订后的刑法规定的追诉时效之内的，如果修订后的刑法规定的法定刑重于行为时的刑法的法定刑，则适用行为时的刑法，修订的刑法不具有溯及力；如果修订后的刑法规定的法定刑轻于行为时的刑法的法定刑[106]，则适用修订后的刑法，即修订的刑法具有溯及力。（4）第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”该规定说明，刑法溯及力的规定，只适用于在新的刑法颁布施行后，行为未经审判或者判决尚未确定（即为判决没有发生法律效力）案件的审理。如果在新的刑法颁布生效之前，案件已经审理终结并且判决已经发生法律效力的，无论依照行为当时的刑法作出的是有罪还是无罪判决，都不得再以生效后的新的刑法重新审理。这是保障法院判决有效性、严肃性和权威性的必要规定。

法定刑轻重的比较

1998年1月13日最高人民法院《关于适用刑法第12条几个问题的解释》规定，刑法的溯及力是依照新旧刑法的“处刑较轻”为标准的，那么，这一标准具体应如何执行？

所谓处刑较轻，是指对于同一性质的犯罪行为，在法律规定的罪状不变的条件下，现行刑法与行为当时的法律所规定的法定刑的轻重比较而言的。不是指对犯罪行该判轻刑（宣告刑）相比较。所以比较刑的轻重是以两者法定刑罚及标准，而不是以宣告执行的刑罚为标准。可以参照以下比较方法：

（1）主刑的轻重，依刑法总则刑种排列次序决定，排于前面的是较轻的刑种，后面排列的是较重于前面的刑种。相较之下，则看是否是以一种较轻的主刑代替或变更为另一种主刑。

（2）管制、拘役、有期徒刑，应以法定最高刑较低的为轻，如法定最高刑相同，以法定最低刑较轻的为轻。例如，某罪规定的法定刑为3年以上5年以下有期徒刑，修订后的刑法对某罪法定刑修订为3年以上7年以下有期徒刑，则前者为轻；某罪规定的法定刑为7年以上有期徒刑，修订后的刑法修订为5年以上有期徒刑，则修订后的刑法为轻。

（3）法定刑有2种以上主刑时，以最重主刑较轻的为轻，或者刑期较短的为轻。例如，某罪规定的法定刑为拘役、5年以下有期徒刑，修订后的刑法修订为10年以上有期徒刑、无期，则前者为轻；某罪规定的法定刑为10年以上有期徒刑，修订后的刑法修订为7年以下有期徒刑，则修订后的刑法为轻。

（4）在旧刑法和修订后刑法对某种犯罪规定的主刑没有发生变化的情况下，则可以通过比较附加刑的刑种是否发生变更来判断法定刑的轻重。附加刑的轻重，仍然以排列在前的为轻。例如，某罪的附加刑规定有罚金或者没收财产，修订的刑法修订为罚金，则修订的刑法为轻。如果附加刑也没有变更，则考虑对附加刑的适用原则是否发生变更。例如，某罪的附加刑规定的是“必须”附加适用，修订的刑法修订为“可以”选择附加适用，则修订的刑法为轻。