第一章 农村产权流转的理论基础与相关概念
第一节 农村产权流转的相关概念
一、产权的概念
《牛津法律大辞典》把产权定义为“存在于任何客体之中或之上的完全权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。……不要把财产权视为单一的权利，而应把它视作若干独立权利的集合体。”这种权利的集合体被称为“权利束”。从法律视角看，财产权是一组权利。这一组权利描述了人们对其拥有的资源可以做什么，不可以做什么，他们可以占有、使用、开发、改善、改变、消费、破坏、出售、捐赠、遗赠、转让、抵押、出租、借贷，或者阻止他人侵犯自己的财产。法律概念上的财产就是一组所有者自由行使物质资料并且其行使权利不受他人干涉的权利束。以上是从法律的视角对产权下的定义。
从经济学的视角对产权下定义较早的有德姆赛茨。他指出“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能够帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。产权包括一个人或者其他人受益或受损的权利。”阿尔钦认为产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。菲吕博腾与配杰威齐认为产权是一组权利构成的权利束，具有可分解性。产权的可分解性在中国农村土地产权制度改革过程中具有十分重要的意义。如果没有产权的可分解性，那么家庭联产承包责任制以及农地市场等就很难被引入农村社会。正因为使用权等可以从广义的所有权中分离出来，才可能出现一系列的产权交易。产权是专指一种所有权形式内部多种权利及其相互组合，是对一种所有权内在权利结构或既定所有权中每种权利形式的研究。产权所体现的是各种具体权利的规定性和效用，是由既定社会制度性质决定的法律规范认可或加以界定的，主要用于对经济当事人的具体权益、义务、责任区别或确定，属于一定社会制度下权利市场运行范畴。费希尔认为“产权是享有财富的收益并且同时承担与这一收益相关的成本的自由或者所获得的许可……产权不是有形的东西或事情，而是抽象的社会关系。产权不是物品。”与之相反，产权是人与人之间由于稀缺物品的存在而引起的，与其使用相关的关系。产权是人们财产主体围绕或通过财产客体而形成的经济权利关系。
虽然理论界对于产权的定义不尽相同，但是基本上达成以下几点共识：第一，产权不是一个权利，而是一束权利，而且产权的内涵会随着社会生产力的发展不断被丰富。第二，产权具有可分解性，同一财产客体的各项权利不是集所有权利于某一主体一身，而是分别被多个主体不同程度地拥有。第三，产权是一种排他性的权利。
产权的特性主要包括可分解性、排他性和可转让性。首先，产权的可分解性。产权一般是对财产各种权利的总称。作为一种权利束的组合，它为各项权利的分解提供了前提。产权的可分解性指的是某项产权的各种权利可以分别属于不同的主体。产权的不同权能可以由同一主体行使转变为由不同主体行使，从而通过分工合作实现资源配置的优化。产权的可分解性意味着在同一产权结构内并存着多种权利，每一种权利只能在规定的范围内行使，超出这个范围，就要受到其他权利的约束和限制，或者对其他权利造成损害。其次，产权的排他性。排他性指在特定财产制度下产权主体只能有一个，是甲的，就不能是乙的。产权的排他性与产权明晰有密切的关系。如果产权不明晰或产权界定不清，就很难区别产权的排他性。西方产权经济学家认为私有产权具有较强的排他性，而共产产权没有或几乎没有排他性。最后，产权的可转让性。产权的可转让性是指产权在不同主体之间的转手和让渡。在产权经济学家看来，交易实质上不是物品的位移，而是产权的让渡。这种让渡既可以是产权的全部权利的永久性让渡，也可以是部分权利在一定时期内的让渡。产权的可转让性与产权的可分解性是密切相关的，产权的可分解性为产权的转让提供了条件，而产权的可转让性直接促进了资源的优化配置和经济效率的提高。
产权的功能是指产权在社会经济关系和在经济运行中所显示出来的作用。产权主要有激励功能、约束功能、外部性内部化功能、资源配置功能。首先，激励功能。任何产权主体对其产权的行使，都是在收益最大化动机支配下的经济行为。在经济运行中，如果能够有明确的产权对行为主体的经济行为予以保护和肯定，并能够使行为主体产生一定的收益预期，则行为主体就具有了内在的动力行使其权利，产权的激励功能就可通过利益机制得以实现。反之，若产权不明晰，利益关系模糊，则必然导致行为主体失去行使权利的动力，失去生产经营的积极性，从而使得经济运行效率低下。第二，约束功能。约束与激励是相辅相成的，如同权利与义务一样。产权关系既是一种利益关系，又是一种责任关系。产权在激励行为主体的同时，也对行为主体的行为产生约束作用。在权利明晰的情况下，行为主体不仅能够产生合理的收益预期，也能够明确自己的责任，即明确行为主体侵权或越权所付出的代价。由此，产权对行为主体的约束功能就体现出来了。产权的约束功能，进一步明确了行为主体间的权利界限，有助于降低交易成本，提高产权运行的效率。第三，外部性内部化。德姆塞茨指出“产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。”当外部性内部化的收益大于成本时，产权就会朝着外部性内部化的方向发展。第四，资源配置功能。不同的产权安排，资源的配置状况不同。合理的产权的资源配置功能主要是优化资源配置，提高资源的配置效率。有效的产权安排可以减少资源浪费，提高经济效率。
二、集体经济的概念
（1）陈荣德等（2006）：集体经济亦称集体所有制经济，是生产资料归部分劳动者共同所有的一种社会主义公有制，是我国社会主义公有制经济制度的两大组成部分之一，是社会主义优越性的表现之一。
（2）张曙光（2010）：中国农村实行的是土地的集体所有制，它不是本来意义上的合作经济，而是行政权力主导的经济，村集体组织及其代理人就是产权的主体，虽然村级组织是名义上的自治组织和经济组织，实际上是基层乡镇政府的派出机构。
（3）韩松（2011）提出：农村社区集体组织以本集体成员集体所有的财产，通过直接经营或者出资、发包、出租、出让、转让等方式实现价值增值，并以集体公共服务或者公平分配等方式实现集体成员利益的活动，以及农民专业合作社和各专业合作经济组织服务其合作成员的经济活动。
三、农村集体经济组织的概念
（1）孔繁军、许尚涛（2002）认为：农村集体经济组织是代表农村劳动群众行使农村土地所有权的经济组织，是社会主义劳动群众行使农村土地所有权的经济组织，是社会主义劳动群众集体所有制的基本组织形式，是农村统分结合的双层经营体制中“统”方经营者。
（2）李慧（1998）认为：农村集体经济组织是指自实行家庭联产承包责任制和双层经营体制改革之后，由乡村、村民小组和部分农民共同占有生产资料，实行集体所有制的经济组织。
（3）王惠恩、吕炳华（1992）认为：我国目前的农村集体经济组织，是在农业合作化和人民公社“三级所有、队为基础”体制基础上，经过改革而形成的，是目前我国农村参加人数最多，覆盖面最广的一种合作经济组织，是具有中国特色的社会主义农村合作经济组织。
（4）魏宪朝、于学强（2008）认为：我国农村集体经济组织，产生于20世纪50年代初的农业合作化运动，它是在自然乡村范围内，由农民自愿联合，将其各自所有的生产资料（土地、较大型农具、耕畜）投入集体所有，由集体组织农业生产经营，农民进行集体劳动，各尽所能，按劳分配的农业社会主义经济组织。
（5）姜法芹（2007）认为：传统意义上的农村集体经济组织，是指在行政乡村范围内，以社会主义集体所有制经济为主要特征的一种组织形式。
（6）崔建华（2012）认为：农村集体经济组织是特定范围的人以土地为纽带结合在一起的经济体，具有自然延续性。
（7）张松柏等（2006）认为：农村集体经济组织就是劳动群众集体所有的一种公有制，其实质是组成该集体经济组织的全体成员（劳动者）共同拥有生产资料、共同劳动、共享收益的一种经济组织形式。
概括上述定义，农村集体经济组织是农村集体经济的组织载体，是农村统分结合的双层经营体制中“统”方经营者，是农村合作经济组织的重要组成部分，是与村民委员会并列的农村主要基层经济组织。其具有5个特点：
一是社区性，以社区合作为基础，且由特定地缘关系的社区成员组成。
二是集体性，是为增强集体经济实力而设立的，是农村集体经济的组织载体。
三是双层经营性，是以家庭联产承包为基础的，统分结合的双层经营体制。
四是服务性，即为农户提供产前、产中、产后服务，增强农民抵御各种风险的能力，服务性是主要特点。
五是历史性，农村集体经济组织是体制改革的产物，不是市场经济的产物。
四、农村集体经济组织成员的概念
（1）崔建华（2012）：农村集体经济组织成员是指在农村集体经济组织中从事经济活动、享有经济权利、承担相应义务的民事主体。
（2）周菊生（2006）：农村集体经济组织成员资格的判断，应当从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发，以成员权理论为基础，以是否形成较为固定的生产、生活为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口作为判断是否具有集体经济组织成员资格的一般原则。
（3）李庆华（2008）认为：农村集体经济组织成员资格的确认应基于由农村集体经济组织较为固定的成员所组成的具有延续性的共同体，成员原则上应在该共同体集体组织所在地长期固定地生产、生活，形成事实上的权利、义务关系及管理关系，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口来进行确认。
（4）崔建华（2012）：农村集体经济组织成员资格应当将多种综合因素作为认定农村集体经济组织成员资格的参考标准，如农民身份、集体经济组织所在地的常住户口以及以集体土地作为生活的保障。
实践中，我国各省（市、区）对农村集体经济组织成员资格的认定大体以当地集体经济组织所在户籍为基础，制定合乎当地实际情况并被集体接受的界定方法。
（1）浙江省1992年《村经济合作社组织条例》第17条、第18条、第19条规定：户籍在本村，符合下列条件之一，且遵守村经济合作社章程的农村居民，为本村经济合作社社员：开始实行农村双层经营体制时原生产大队成员；父母双方或者一方为本村经济合作社社员的；与本社社员有合法婚姻关系落户的；因社员依法收养落户的；政策性移民落户的；符合法律、法规、规章、章程和国家、省有关规定的其他人员。因下列原因之一户籍关系迁出本村或者被注销的，应当保留社员资格：解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的初级士官；全日制大、中专学校的在校学生；被判处徒刑的服刑人员；符合法律、法规、规章、章程和国家、省有关规定的其他人员。除本条例第17条、第18条规定以外的人员，履行村经济合作社章程规定义务，经本社社员（代表）大会表决通过的，可以成为本社社员或者保留本社社员资格。
（2）山东省2004年《实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第6条规定：符合下列条件之一的本村常住人员，为本集体经济组织成员：本村出生且户口未迁出的；与本村村民结婚且户口迁入本村的；本村村民依法办理领养手续且户口已迁入本村的子女；其他将户口依法迁入本村，并经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，接纳为本集体经济组织成员的。
（3）新疆维吾尔自治区2005年《实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第7条规定：“本集体经济组织成员为户籍关系在本村的常住人员。”
（4）广东省人民政府2006年实施的《农村集体经济组织管理规定》第15条规定：原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。农村集体经济组织成员户口注销的，其成员资格随之取消；法律、法规、规章和组织章程另有规定的，从其规定。
（5）天津市高级人民法院2007年颁行的《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第1条规定：“农村集体经济组织成员一般是指依法取得本集体经济组织所在地常住农业户口，在本集体经济组织内生产、生活的人。”
五、农村集体经济组织发展概述
（一）我国农村集体经济组织发展的历史沿革
我国的农村集体经济组织是20世纪50年代我国农业合作化的重要产物，先后经历了互助合作、农业生产合作社（初级合作社和高级合作社）、人民公社、家庭联产承包制4个阶段。
第一阶段：互助合作阶段（1952年底—1953年底）。
土地改革完成后，1952年12月党中央做出《关于农业生产互助的决议（草案）》的决定，开始发展农民互助合作，意在促进农业生产。有3种形式：临时互助、常年互助、以土地入股为特点的农业生产合作社。
第二阶段：农业生产合作社阶段（1953年底—1957年）。
1953年底，党中央颁布了《关于发展农业生产合作社的决议》。《决议》提出：农民这种在生产上逐步联合起来的道路，也就是经过简单的共同劳动的临时互助组和在共同劳动基础上实行某些分工分业而有某些少量公共财产的常年互助组；到实行土地入股，统一经营而有较多公共财产的、半社会主义性质的初级农业生产合作社（以下简称初级社）；再到完全实行集体所有制的社会主义性质的高级农业生产合作社（以下简称高级社）。结果，初级社在较短的时间内就转成高级社。
1953年底—1955年处于初级社阶段，指以土地入股、统一经营为特点的部分集体所有制的经济形式。在这个阶段，土地、牲畜、农具等生产资料属于农民所有，合作社只有使用权，农民可以凭借私有财产权获得相应的股金收入。初级合作社的规模一般为30～40户。
1956年开始高级社运动。1956年通过《高级农业生产合作社示范章程》，规定“社员的土地必须转为合作社集体所有，取消土地报酬”。至此，个体农民不能不入社；入社的农民土地不分红；农民收入按照社员参加集体劳动的分工分配，不支付其他报酬；合作社的土地不出租，除了小块自留地和零星土地的农民家庭使用权，合作化所完成的土地公有的含义就是消灭了土地转手而取得报酬的权利。
第三阶段：人民公社阶段（1958年—1978年）。
1958年，在全国“大跃进”发展背景下，中央提倡并社，把高级合作社建成既是经济组织，又是政权组织；既能发展农业，还能发展二、三产业；政社合一，农工商学兵结合，向共产主义过渡的农村社会经济组织——人民公社。其特征是：
一是“政社合一”。人民公社既是基层政治组织，又是经济组织，还是社会主义社会在农村的基层单位，是融政治、经济、文化于一体的组织。集体经济组织成为农村基层政权的附属，缺乏自主权和独立权。
二是“一大二公”。“一大”指生产规模大，高级合作社一般是以户为单位，人民公社以村为单位，实行集体劳动，统一分配。“二公”是生产资料的公有化程度高。不允许私有经济成分存在，高级合作社的财产和社员的私有财产统归入人民公社所有，在全国统一经营、统一分配。
三是平均主义。实行公社内部统一管理，平均分配，且是绝对的平均化。在生产流通方面实行统购统销，排斥市场经济，不仅剥夺了农民生产资料的所有权，而且还剥夺了农民的经营权和管理权。
人民公社“三级所有，队为基础”的组织形式片面强调公有化程度和公有制范围，农民生产多少、生产好坏一样，平均分配，吃大锅饭，严重挫伤了劳动者的积极性和创造性，不能适应农业生产力的发展，给农民的生产和生活带来了诸多困难。
第四阶段：家庭联产承包责任制下的农村集体经济组织（1978年以后至今）。
党的十一届三中全会《决定》公布后，总结了农业合作化后期农村工作的经验教训，建立起家庭联产承包责任制，开始确立农民家庭的独立经济地位和自主经营权利，极大地调动了农民群众的积极性。
家庭联产承包制为主的组织形式大体经历了以下几个发展阶段：包工到组，包产到组；包产到户，包干到户。1978年党的十一届四中全会《决定》明确“允许在进一步扩大生产队自主权的基础上，实行包工到组、包产到组”。1980年9月通过的《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中强调落后地区可以搞包产到户、包干到户。1981年包产到户不仅在经济落后的地区得到发展，而且在全国得到了推广。1982年中央“1号”文件指出“我国农业必须坚持社会主义集体经济，坚持土地等生产资料公有制长期不变，并规定包括包产到户、包干到户在内的各种生产责任制都是社会主义集体经济责任制”，此后农业生产责任制处于包干到户（即土地承包到户，交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的）阶段。同年，中共中央在《当前农业经济政策的若干问题》中指出，家庭联产承包制是社会主义集体所有制经济中“分散经营和统一经营相结合的经营方式”。
1983年，中共中央提出对人民公社体制进行改革的决定，包括3个层次：首先，将公社的政权职能与经济职能分开，公社改为乡，公社原有的经济职能由各种经济组织执行；其次，取消生产大队一级行政机构，成立基层自治组织，由其管理本地区居民的公共事务和公益事务；最后，将生产队改为独立的集体经济组织，以达到政企分开、党政分开的目的。1984年中央“1号”文件进一步强调：继续稳定和完善家庭联产承包责任制，帮助农民在家庭经营的基础上扩大生产规模，提高经济效益。自此，全国农村大部分地区实行以家庭联产承包为基础的、统分结合的双层经营体制，推行一轮土地承包，标志着农村集体经济组织进入一个新的发展阶段。据经济史资料，1984年实行包干到户家庭承包责任制的农户占全国农户的96.6%。
20世纪90年代，国家制定了在原耕地承包期到期后再延长30年不变的政策，即二轮土地延包，使承包者对土地的使用较之以前有更长、更充分的经营自主权，也为土地的使用（包括入股、转让、出租）奠定了一定的产权制度基础。以土地入股等各种合作经济组织，在20世纪90年代得以产生和发展。农村集体经济组织在这个年代基本上是以家庭承包经营为基础的统分结合的经营体制的巩固与完善，但也存在一些不可忽视的问题。
（二）我国农村集体经济产权的历史沿革
新中国成立以前——共产党靠土地改革纲领打天下，家家农户有份私产。土地改革完成后，在新中国成立后的第一部大法《中华人民共和国土地改革法》（1950年）予以承认和保护，“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利”。到1952年，全国基本上完成土地改革的任务，实现了“耕者有其田”的目标，农民真正当家做了主人，生产积极性得到极大提高。
在互助合作阶段——合作社开始的时候，土地还是农民私产，没有特别禁止土地买卖与出租。
在初级社阶段——土地、牲畜、农具等生产资料属于农民所有，合作社只有使用权，农民可以凭借私有财产权获得相应的股金收入。1955年，全国人大通过的《农业合作社示范章程》，规定农民可以带土地入社，入社的土地参与分红，也规定农民可以带着土地退社，继续享有自由经营、买卖及出租的权利。但开始出现限制土地转让的倾向：一是虽明确入社土地有权参与分红，但又规定“土地报酬必须低于农业劳动报酬”；二是入社土地的分红方式，“一般应该由合作社议定固定的数量，不随着全社生产的发展而增加”；三是规定合作社的土地“不许出租”；四是明确我国农业生产合作化的发展，将从初级社向高级社发展，到了高级社，“对于社员的土地逐步地取消报酬”“转为全社公有，也就是全体社员集体所有”。
在高级社阶段——1956年通过了《高级农业生产合作社示范章程》，规定“社员的土地必须转为合作社集体所有，取消土地报酬”。即废除了社员入社土地的分红权。
在人民公社阶段——1962年中共中央通过了《人民公社60条》，第一次明文规定：“生产队范围的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖”。从此，原本私有的生活资料宅基地被集体化了，自此以后农民新得到的宅基地，及老宅基地，全部属于“生产队所有”。农村土地包括入社的耕地、自留地和宅基地，进入了全面禁止转让的制度框架。而此时，《中华人民共和国土地改革法》仍然生效，但实际中已无执行。
在家庭承包责任制阶段——1978年中共十一届三中全会、1979年四中全会关于农业问题的红头文件和1982年、1983年两个中央“1号”文件，一律重申严禁土地买卖和出租。1984年中央“1号”文件，规定“自留地、承包地均不准买卖，不准出租，不准转作宅基地和其他非农业用地。”1984年7月《中央书记处农村政策研究室解释有关土地承包的几个问题》，没有重申“土地不得出租”，禁止土地流转从制度上开了“口子”。