第九节　境内委派借调人员的风险管理

◆必备知识

1.委派借调多发生在关联企业之间

委派借调，是指两个用人单位之间通过签署委派或者借调协议，将劳动者从一个单位(原用人单位)委派/借调到另一个用人单位(即派入单位或借入单位)，通常员工的劳动关系仍保留在原用人单位(即派出单位或借出单位)。

与劳务派遣类似，委派借调也存在劳动合同签约主体与服务对象分离的情形。但与劳务派遣不同的是，委派借调并非经营性行为，而系关联企业之间的人力资源调剂活动，不能视为劳务派遣行为，也不受《劳动合同法》关于劳务派遣规定的约束。现实当中，委派借调只需各方当事人协商一致即可，无须履行政府审批程序。

2.委派借调企业之间可以协商约定劳动权利义务

参考原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十四条规定:“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”《工伤保险条例》第四十三条第三款则规定:“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

由此可见，对于员工在委派期间的相关费用，如经各方协商一致，可以由派入或借入单位支付部分劳动报酬、奖金，享受相关福利待遇等。但劳动合同的解除仍应当由派出或借出单位行使。

3.员工虽然实际接受双重管理，但不形成双重劳动关系

员工在委派借调期间，不可避免地需要同时接受派出单位和派入单位、借出单位和借入单位的管理，包括日常考勤、考核、奖惩、合同变更、终止委派借调等，虽然管理关系可能存在交叉、混同，但派出单位或借出单位仍是劳动者的实际雇主，就员工劳动法项下的权利义务承担最终责任。委派/借调员工并不同时与派入单位/借入单位建立劳动关系。

◆典型案例

案例.长期借调是否视为员工与借入单位形成劳动关系?

案例实录:无锡某三甲医院与某境外法人合资成立了某外资医疗中心(以下简称外资医疗中心)，顾某原系三甲医院的正式职工，1996年医疗中心经与三甲医院协商，将顾某借入外资医疗中心工作，但社会保险仍然由三甲医院缴纳，李某后持续为医疗中心提供服务，借调期间工资奖金休假均按医疗中心的政策执行，2008年12月，该医疗中心向顾某发出了《派遣关系终止通知函》，内容为:“顾小姐:您好!因我公司根据新加坡总部的要求，对现有结构及岗位进行有效整合后将取消企业事务经理一职，经公司研究后决定，将于2009年1月1日起终止与某医院关于您的借调关系。”后顾某申请仲裁，要求某外资医疗中心支付违法辞退的赔偿金70万元。医疗中心则以“顾某并非正式职工而系其他单位借调人员”为由拒绝支付。

专家分析:本案中虽然顾某为外资医疗中心服务了十余年，且实际为医疗中心提供劳动，接受医疗中心劳动管理，但是否建立劳动关系仍需结合各方意思表示确定。根据查明事实，顾某系通过借调方式进入医疗中心工作，其与三甲医院的用工关系并未终止，且实际上社会保险一直由三甲医院缴纳，故三方形成借调关系。顾某与医疗中心并未形成劳动关系，故要求医疗中心支付违法辞退的赔偿金事实依据并不充分。最终仲裁机构认定顾某与医疗中心并无劳动关系，驳回了她的全部诉讼请求。

◆专家建议

综合上述案例以及企业在执行境内委派借调中的潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.避免向非关联企业委派或借调员工

委派借调多发生在关联企业(也包含联营)之间，其目的是在集团内调配人力资源。如果用人单位向非关联企业委派借调员工，如向劳务派遣单位借调人员，则实质是一种经营性活动，应当按照劳务派遣行为进行评价，适用《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定。

因此，用人单位应避免向非关联企业借调员工，从而形成违法劳务派遣的风险。

2.应通过三方协议而非双向协议明确委派或借调关系

由于委派和借调均涉及三方，现实当中很多用人单位只在单位与单位之间签订借调协议或委派协议，但上述协议并无劳动者的确认，对被委派或借调的员工而言，上述双向协议并无约束力。

为了控制可能存在的劳动关系确认争议，以及进一步明确委派/借调期间各方的权利义务，仍建议用人单位通过签署三方协议的方式控制风险。协议可约定工资报酬、社会保险、奖金福利、规章制度适用、商业秘密保护及竞业限制等核心内容。同时在员工与原单位劳动合同到期前，应积极办理劳动合同续订手续，避免与派入或借入单位形成事实劳动关系。

3.派入/借入单位可行使部分管理惩戒，但不得执行解雇

虽然在委派借调期间，员工实际须同时接受两个用人单位的管理指挥，派入或借入单位可以对员工执行考勤、考核、奖惩等，但涉及劳动合同主体的转移、劳动合同的解除则必须以原用人单位名义进行，派入或借入单位不得行使解除劳动合同的权利，对于违反本单位规章制度的员工，可以将之退回至原用人单位，由原用人单位行使解除劳动合同的权利。

◆相关法规

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

14.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

《工伤保险条例》

第四十三条第三款　职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。