第二节　劳务合同用工的风险管理

◆必备知识

1.劳务合同用工的概念

劳务合同用工是区别于传统标准劳动关系用工的一种灵活用工形态，虽然现行《民法通则》《合同法》均未明确劳务合同用工的概念[2]，但大体是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬。

2.劳务合同用工的特点

劳务合同用工关系本质上是平等主体之间的一种民事法律关系。与劳动关系不同，劳务合同用工方式中个人与单位之间不存在管理与被管理的关系，个人一般无须遵守服务单位工作时间(如考勤)的规定，在时间支配上具有更多的自由度;在劳务内容提供上单位只进行有限的管理，无法行使奖惩、绩效评估等传统劳动关系项下的管理方式，更不能适用服务单位的规章制定进行违纪处分;而在费用支付上一般按照劳务报酬代扣个人所得税，费用的结算方式、支付周期更加灵活。显而易见，劳务合同用工在合同缔结、费用支付、工作指示等领域具有更多弹性。

3.劳务合同用工的限制

首先，作为一种民事关系，建立劳务合同用工关系需要当事人协商一致，如果双方按照劳动法规、劳动合同的必备条款缔结契约，则无法认定劳务合同关系;其次，考虑到劳务合同用工个人与单位之间没有严格的人身隶属性，个人不接受单位的严格劳动管理，自然单位也无须承担严格的《劳动法》责任，包括最低工资、医疗期、补偿金等《劳动法》项下的义务，但假使单位对个人实施严格的劳动管理，包括考勤、考核、奖惩、规章制度约束，则双方也无法成立劳务合同关系，只能根据劳动法规及劳动关系来确定双方的权利义务;最后，即便属于劳务合同用工，如果雇员在提供劳务过程中受到伤害，雇佣单位仍应就雇员的人身损害承担赔偿责任。

◆典型案例

案例1.签订兼职协议就是劳务关系吗?

案例实录: 2011年6月2日，沈某被某电炉设备公司(以下简称电炉公司)聘请为电源技师，负责中频电源之技术工作。双方签订有《兼职技术顾问协议书》，协议约定，“电炉公司每月支付沈某技师津贴6000元，出差的费用由公司报销，兼职应遵循各项规定和政策，但沈某在公司工作期间不享受社保及福利待遇”。经查，电炉公司每月支付沈某6000元，并由电炉公司代扣代缴个人所得税，纳税项目为:工资、薪金所得。其间，电炉公司对沈某实行考勤。另查，沈某社会保险在某机械公司缴纳。

后沈某申请仲裁，要求确认2011年6月2日至2014年8月15日期间双方存在劳动关系。电炉公司则辩称，双方签有兼职协议，且沈某的社会保险在案外第三人处缴纳，故双方不成立劳动关系，而是劳务关系。

专家分析:本案的争议焦点在于沈某与电炉公司是否建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。则双方成立劳动关系。

综合本案的事实来看，双方签订的兼职协议包含工作职责、劳动报酬、用工管理等内容，协议还约定沈某应遵守电炉公司处的各项规定和政策，已经满足了一般劳动合同的主要要求。而从实际履行角度，沈某主要负责电炉公司处产品的技术、质量，其负责的工作内容无疑属于电炉公司的主要业务范围;同时，沈某按月领取相对固定的报酬，电炉公司的考勤等制度也对沈某适用，双方权利义务的履行符合一般劳动关系的特征，故虽然双方签订的是《兼职技术顾问协议书》，但实际形成的是劳动关系。故最终仲裁机构支持了沈某的诉请。

案例2.兼职洗碗工下班途中因交通事故死亡是否算工伤?

案例实录: 2014年1月1日，某环卫公司与瑞某签订《道路保洁劳务合同书》一份，约定:劳务范围为市区道路的卫生保洁，作业内容及清扫周期以建设部相关保洁规定为准;自本合同签订之日起一年，瑞某可自由支配保洁时间。2014年8月24日，瑞某在从事道路卫生保洁劳务的过程中被第三人何某驾驶的机动车撞伤，受伤后，瑞某被送至某医院住院治疗。后瑞某提起诉讼，请求环卫公司赔偿医疗费32717. 52元、住院伙食补助费780元、护理费8930. 9元、误工费7314. 3元、交通费800元，共计50542. 72元。环卫公司则认为自身并无过错，瑞某应当向肇事方索赔，故不同意支付。

专家分析:劳务合同关系中个人在提供劳务过程中受到伤害，因与服务单位并不存在劳动关系，故无法认定工伤，亦无法主张《工伤保险条例》项下的各项工伤待遇，但劳务合同关系中接受服务的单位作为受益方，其相对于自然人存在天然的优势(包括风险防范和控制能力、用工环境管理能力、社会资源的占有和利用能力、经济补偿和恢复能力等)，故应承担相应的赔偿责任。

现行劳务合同关系的人身损害赔偿责任主要根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定，该解释第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，本案中肇事方何某，将正在从事道路卫生保洁劳务的瑞某撞伤，对瑞某而言属于“从事雇佣活动中遭受人身损害”，瑞某有权选择请求环卫公司承担民事赔偿责任，并有权要求环卫公司先行垫付全部经济损失。最终法院根据《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，支持了瑞某的请求。

◆专家建议

综合上述案例、法律规定及劳务合同用工其他潜在的法律风险，如下建议可供参考:

1.劳务合同用工务必签订书面合同

虽然劳务合同用工并不强制签订书面合同，双方亦可形成口头劳务合同关系。但考虑到劳务合同用工与劳动关系用工之间存在混同因素(如都存在提供劳动支付报酬的关系、甚至提供的劳动是单位业务组成部分)，如果双方通过合同形式确定用工关系性质，可以大幅降低被认定为事实劳动关系的风险。

实际上，在审判实践中当事人的合意(即究竟是形成建立劳动关系的合意还是形成建立劳务合同关系的合意)对于认定劳务合同关系是否成立也起到十分重要的作用，通过书面合同明确用工关系性质并注意劳务合同内容与劳动合同的差异将大幅降低法律风险。

2.避免对劳务人员执行严格劳动管理

因劳务合同关系与标准劳动关系最核心的区别在于是否存在严格的劳动管理关系，如果雇佣单位对劳务人员实施考勤、考核、管理惩戒，那么就与劳务合同用工的要求相悖，从而产生事实劳动关系的风险(包括承担未签订书面合同的双倍工资、最低工资、加班费、年休假、经济补偿金、工伤待遇等一系列风险)。

因此，一旦双方合意建立劳务关系，有关劳务内容应由雇员自行完成，雇佣单位除了对劳务内容的成果和质量加以控制外，整个提供劳务的过程应避免执行管理指挥(特别是执行考勤、惩处)，如确因业务需要进行部分管理指示，也应注意范围和强度，不宜持续实施管理指示。

3.控制劳务人员的人身伤害风险

劳务合同用工虽然也属于灵活用工方式，但雇员在提供劳务过程中受到伤害，雇佣单位仍应承担赔偿责任。与劳动关系项下的工伤责任不同，劳务合同中虽然也执行无过错责任，但如果受雇者自身亦存在重大过错的，可以适度降低雇佣单位的赔偿责任。

因此，雇佣单位可以在劳务合同中明确受雇者在提供劳务过程中的注意义务，如果劳务内容在用人单位工作场所执行的，应采取必要的安全防护措施降低伤害事故发生的可能性。同时，雇佣单位可以购买商业保险(如雇主责任险)分散事故赔偿风险。

4.注意劳务报酬的个人所得税处理

根据《个人所得税法》第三条规定，“个人所得税的税率:一、工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为百分之三至百分之四十五(税率表附后)。……四、劳务报酬所得，适用比例税率，税率为百分之二十。对劳务报酬所得一次收入畸高的，可以实行加成征收，具体办法由国务院规定”。

由此可见，劳动关系项下的工资薪金执行7级超额累计税率，费用减除标准为3500元/月，但劳务合同关系项下的“劳务报酬”执行比例税率，费用减除标准为800元/月。雇佣单位对劳务人员支付的劳务报酬应当按照劳务费用代扣个人所得税，如果按照工资薪金计税，则不仅会产生税务法律风险，而且亦可能导致“是否属于劳动关系”的争议。

备注: 1.表中的含税级距为按照《税法》规定减除有关费用后的每次应纳税所得额;劳务报酬所得按次计算纳税，每次收入额不超过4000元的，减除费用800元，收入额超过4000元的，减除20%的费用，余额为应纳税所得额。

2.应缴个人所得税的计税公式:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率－速算扣除数(按表1－4进行)

◆相关法规

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二条　受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第十一条　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。