第五章 特别规定

第一节 集体合同

第五十一条【集体合同签订的程序】

企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

注解

集体合同，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。内容可以包括：有关工资制度和奖励制度的问题；有关加强劳动保护、改善安全卫生状况的问题，确定如何使用劳动保护安全生产基金以及劳动保护的具体措施与计划；有关劳动纪律的问题，制定本企业的厂规，确定对违反劳动纪律的职工给予处分的措施和制度；有关职工技术培训的各种制度，举办技术培训班、技工学校等促进职工不断提高业务、技术水平的措施；有关提高职工生活水平和举办集体福利事业的具体措施，以及实施社会保险的办法。

应用

52.集体合同有哪些特征

集体合同有以下特征：

第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。

第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。

第三，集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订，并经主管机关登记备案，才具有法律效力。

53.订立集体合同的程序有哪些

订立集体合同的通常程序是：

（1）深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见和要求，提出集体合同的初步草案。

（2）组织全体职工充分考虑讨论集体合同草案。集体合同草案制定出来以后，应组织全体职工或在职工代表大会上对集体合同草案进行讨论、修改和补充，使集体合同充分反映企业广大职工的意见和要求。

（3）修改并正式通过集体合同。根据全体职工的意见，对集体合同草案进行修改，并提交职工代表大会或者全体职工通过。

（4）签字、备案。集体合同正式通过后由企业法定代表人与企业工会主席签字，并报送劳动行政部门。集体合同生效后，应向全体职工公布。集体合同草案经审议未获得通过的，由双方重新协商，进行修改。

配套

《劳动法》第33条

第五十二条【专项集体合同】

企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

第五十三条【行业性和区域性集体合同】

在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

注解

考虑到建筑业、采矿业、餐饮服务业这三个行业在用工上问题比较多，通过单个劳动合同、企业集体合同很难解决问题。因此本条规定，建筑、采矿、餐饮业可以订立行业性集体合同。例如在制定建筑业行业性集体合同时，针对建筑业是高危行业，可以把职工保险等难点问题纳入到集体合同文本中。

第五十四条【集体合同的报送和生效】

集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

注解

集体合同订立后应当报送劳动行政部门，这是法定程序，也是集体合同生效条件。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同内容有违法、失实等情况，不予登记或暂缓登记，发回企业对集体合同进行修正。经政府确认生效或依法自行生效的集体合同，签约双方应及时以适当方式向各自代表的全体成员公布。

配套

《劳动法》第34、35条

第五十五条【集体合同的劳动标准】

集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

注解

先于集体合同订立的劳动合同，其约定的劳动者利益若低于集体合同规定的标准，应当根据集体合同作出相应调整，否则以集体合同的规定为准。

应用

54.当劳动合同约定的劳动条件或劳动报酬等标准低于集体合同的约定时，劳动者是否需要向人民法院提出请求适用集体合同的约定

根据《劳动法》第35条、《劳动合同法》第55条的规定，职工个人与用人单位订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。该规定属于法律中的强制性规定，如果出现上述情形，劳动合同中的相关条款归于无效，理所当然不能作为人民法院审理劳动争议认定劳动者劳动报酬的依据。此时并不存在“优先适用劳动合同”的问题，不以劳动者“提出请求”为前提。即使劳动者未提出请求适用集体合同的约定，人民法院也应当以集体合同约定的劳动报酬为依据。

在审判实践中，如果遇到劳动者不知该条款无效的情形，仍基于劳动合同约定的标准主张劳动报酬或劳动条件，这时，可根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第35条的规定，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这时，人民法院应告知劳动者可变更诉讼请求，告知其可根据集体合同的约定主张劳动报酬，劳动者不变更的，可视为劳动者自愿放弃实体权利，高出部分的工资，人民法院不予裁判。

配套

《劳动法》第35条

第五十六条【集体合同纠纷和法律救济】

用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

注解

用人单位违反集体合同，是指用人单位在其用工和劳动管理过程中未履行或未完全履行集体合同规定的义务，例如，劳动规章制度的制定，劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止，不符合集体合同的规定；未完成集体合同规定的具体项目；未就集体合同的履行和变更按照集体合同的要求与工会合作（如不提供或者不如实提供履行或变更集体合同所需真实情况和资料）等等。因违反集体合同而侵犯职工劳动权益，既包括侵犯职工整体的权益，也包括侵犯特定职工群体（或某部分职工）的权益，还包括侵犯单个职工的权益。

用人单位违反集体合同的责任形式包括：

（1）违约责任。用人单位对集体合同规定的义务全部或部分不履行的，除了不能或无需继续履行的情况外，应当继续履行集体合同，其中包括纠正违反集体合同的行为，继续完成集体合同规定的具体项目。用人单位违反集体合同，给劳动者整体、群体或个人造成损害的都应当承担赔偿或补偿责任。我国的集体合同立法还处在起步阶段，很不完备，故集体合同的违约责任主要由集体合同约定。

（2）行政责任。其中包括用人单位的行政责任，如罚款等行政处罚；还包括对违反集体合同负有责任的用人单位管理人员的纪律处分。

履行集体合同的争议在实践中与劳动争议（限于单个劳动争议）存在交叉。严格地说，履行集体合同的争议，其当事人只限于工会（或职工代表）与用人单位或其团体，其标的只限于工会（或职工代表）所代表的全体劳动者的利益。而集体合同履行的过程主要表现为集体合同规定的劳动标准通过劳动关系的运行具体落实于单个劳动者的过程，或者说直接或间接转化为劳动关系当事人双方权利义务的过程，在此过程中发生的争议一般都表现为以单个劳动者劳动权利义务为标的的争议，这虽然是集体合同履行过程中发生的争议，但应当以单个劳动者和用人单位为当事人，就不宜作为集体合同争议中的履约争议。可见，只有在集体合同履行过程中就全体劳动者或不特定劳动者的个体利益发生争议时，才需要工会作为与用人单位相对的劳动者方当事人。例如，当工会认为用人单位作出的针对全体或不特定劳动者共同利益的行为违反集体合同规定而与用人单位发生的争议，就是集体合同争议中的履约争议。又如，当工会认为用人单位单方解除劳动合同的行为违反集体合同的规定，要求用人单位纠正，被用人单位拒绝时，由此发生的争议，涉及工会、用人单位和被辞退者，就属于劳动争议，而不属于集体合同争议。

配套

《工会法》第20条

第二节 劳务派遣

第五十七条【劳务派遣单位设立条件】

经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

注解

劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式，其特点就是“招人不用人”、“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。

配套

《劳务派遣暂行规定》

第五十八条【劳务派遣单位与劳动者的关系】

劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

配套

《劳动合同法实施条例》第30条

第五十九条【劳务派遣协议】

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

注解

派遣协议的签订、变更、解除、终止均不得损害被派遣员工的合法权益。派遣期限、工作岗位必须明确约定，它将影响到派遣单位与劳动者订立的劳动合同的内容。用工单位应当按照派遣协议约定，及时足额将被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费等费用支付给劳务派遣单位，确保劳动者工资报酬和社会保险待遇的落实。实践中，劳务派遣期限往往与劳动合同期限一致，即劳务派遣协议期限届满终止的，劳动合同亦终止。本条突出强调不得将连续用工期限分割而签订数个短期劳务派遣协议。

应用

55.劳务派遣单位是否可以与被派遣劳动者约定试用期

劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面合同。在合同中，劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期，但与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

56.劳务派遣协议应当包含哪些内容

劳务派遣协议应当载明下列内容：（1）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（2）工作地点；（3）派遣人员数量和派遣期限；（4）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（5）社会保险费的数额和支付方式；（6）工作时间和休息休假事项；（7）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（8）劳动安全卫生以及培训事项；（9）经济补偿等费用；（10）劳务派遣协议期限；（11）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（12）违反劳务派遣协议的责任；（13）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

配套

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第10条；《劳务派遣暂行规定》第5-7条

第六十条【劳务派遣协议签订的限制事项】

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

注解

被派遣劳动者的劳动报酬的支付方式在实践中存在两种，一是由用工单位直接支付；二是由派遣单位支付，即用工单位按约定将包括工资在内的所有费用支付给派遣单位，再由派遣单位将劳动报酬支付给劳动者。第一种方式较为普遍，且不存在派遣单位克扣问题。出现派遣单位克扣劳动报酬的情况往往是第二种方式，而且多数情况下是用工单位拖欠派遣单位费用所致。

第六十一条【跨地区派遣劳动者的报酬支付】

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条【劳务派遣用工单位的义务】

用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

注解

很多用工单位不支付被派遣劳动者的福利待遇，以此降低用工成本。这样的做法就是违法行为。派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点劳动报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容，由用工单位向被派遣劳动者支付。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，也就是说接受以劳务派遣形式用工的单位接收被派遣劳动者必须是自用。

配套

《劳动合同法实施条例》第29条

第六十三条【被派遣劳动者同工同酬】

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

注解

同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。这里的“劳动报酬”即劳动者从用人单位得到的全部工资收入。作为劳动平等尺度的劳动标准，有法定劳动基准和本单位劳动标准之区分，而有的法定劳动基准在我国现阶段存在地区差异，所以，劳动平等主要是本单位范围内的平等和本地区范围内的平等。由于在劳务派遣的情况下，劳动者是在用工单位而非用人单位的岗位上劳动，所以本条规定的同工同酬是针对用工单位说的。

配套

《工会法》第3、10、12条；《安全生产法》第58条

第六十四条【被派遣劳动者参加或组织工会】

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条【劳务派遣用工中劳动合同的解除】

被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

注解

适用本条时应当注意：第一，被派遣劳动者解除劳动合同要依据本法有关解除劳动合同的规定。比如单方解除劳动合同要履行提前三十日通知的义务，要做好交接工作；负有保密义务的劳动者要注意不得损害用工单位的利益。第二，用人单位与被派遣劳动者解除劳动合同，也要履行相关义务，并应当依法给予劳动者经济补偿。第三，劳动者有《劳动合同法》第39条情形的，用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，要将相关的证据准备充足、确凿。

第六十六条【劳动派遣的工作岗位与数量限制】

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十七条【劳务派遣的限制规定】

用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

注解

劳务派遣组织的性质属于中介性质，是以营利为目的、从事劳动力交易行为的中介机构。该机构并不从事实际生产，它的作用就在于根据用工单位的用工需求和失业人员的就业需求居间“牵线搭桥”。但是，目前确实存在有的用人单位利用劳务派遣的方式，侵害劳动者合法权益的行为，例如用人单位为阻碍劳动者签订无固定期限劳动合同，以劳务派遣形式强迫职工置换身份；有的用人单位通过把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作的方式，大幅降低或削减工资福利待遇等。

第三节 非全日制用工

第六十八条【非全日制用工】

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

注解

非全日制用工是与全日制用工相对的概念，第一，非全日制用工是一类特殊的用工形式。非全日制用工的本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系，而不是民事雇佣关系；双方达成的协议是劳动合同，而不是民事合同。在实践中，非全日制工作形式多样，包括家庭和个人雇工中的“小时工”，但是根据劳动合同法对非全日制用工的定义，家庭和个人雇佣的“小时工”并不适用劳动合同法关于非全日制用工的规定。第二，非全日制用工的实质标准是：在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

本法规定的非全日制用工，其用工主体有用人单位资格；自然人雇主的非全日制用工，不在劳动法调整范围内，属于民事雇佣，由民法调整。

第六十九条【非全日制用工协议】

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

注解

非全日制用工中可以有双重或者多重劳动关系，即从事非全日制用工的劳动者可以兼职。这是非全日制用工不同于全日制用工的显著区别之一。由于《劳动合同法》明确规定非全日制用工可以有双重或者多重劳动关系，因此非全日制用工不适用《劳动合同法》第91条的规定，也不适用《劳动法》第99条的规定。

需要注意两点：一是允许非全日制用工中存在双重或者多重劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能从事一项非全日制工作，同时兼另一项全日制工作。二是允许非全日制用工中存在双重或者多重劳动关系不是毫无约束的，必须满足“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”的前提。

配套

《劳动法》第99条

第七十条【非全日制用工试用期禁止】

非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条【非全日制劳动关系终止】

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

注解

由于非全日制劳动合同可以由任何一方当事人随时通知终止，故无需适用劳动合同解除制度。在非全日制用工中，所有解除劳动合同行为，不管是出于什么原因，不管用人单位或者劳动者是否有过错，用人单位都不支付经济补偿。

第七十二条【非全日制用工劳动报酬】

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

应用

57.如何确定和调整非全日制用工最低小时工资标准

确定和调整最低小时工资标准应当综合参考以下因素：

（1）当地政府颁布的月最低工资标准；

（2）单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费；

（3）非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。