四、证 据
第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
【条文主旨】
本条是关于举证责任的含义的规定。
【修改要点及理由】
本条基本上沿用了《证据规定》第2条的内容，在表述上作如下修改：1．将《证据规定》第2条第1款“有责任提供证据”修改为“应当提供证据”；2．增加了“法律另有规定除外”的表述；3．将“没有证据”修改为“当事人未能提供证据”；4．增加了当事人承担不利后果的条件为“在判决作出前，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张”；5．将“举证责任”修改为“举证证明责任”。内容上并无根本变化。
举证责任也称证明责任，是指“证明主体依据法定职权或举证负担在诉讼证明上所应承担的相应责任”[1]。具体到民事诉讼中，是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”[2]。举证责任问题，素有“民事诉讼的脊梁”之称。而举证责任的含义，是理解举证责任问题的基础，也是民事证据法上的基础性问题。理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。
民事诉讼法第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这是我国民事诉讼立法上关于举证责任的法律渊源。从内容上看，这一规定只体现了当事人对其事实主张的证明义务，具有明显的行为意义的举证责任的特征。其并未涉及待证事实真伪不明时的裁判规则和依据，结果意义的举证责任内容无从体现。由于“对法院的审判职能而言，除了审理当事人所提出的事实主张以及评估有关证据的证明价值外，法院还兼有对诉讼效果的裁判功能。所谓诉讼效果，既包括在诉讼过程中当事人的证明行为，也包括法官据情或在当事人证明行为基础上的查明行为（包括司法认知等证明方式）所产生的诉讼效果”[3]，结合民事诉讼法第64条第2款关于“当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，在待证事实真伪不明时，势必加重人民法院调查收集证据的负担，也不利于保持法院的中立立场，实现当事人诉讼利益的平等保护。为此，《证据规定》以市场经济对民事诉讼制度的要求为导向，延续肇始于20世纪80年代的民事审判方式改革的基本思路，通过明确举证责任的含义，强化当事人的举证责任。该解释第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尽管由于《证据规定》中缺乏举证责任分配的一般规则的明确规定，该条文的内容仍然较多地体现行为意义的举证责任特征，结果意义的举证责任不明显，但在理解上举证责任包括双重含义，已经形成普遍共识。因此，本解释延续了《证据规定》的表述方式，同时在第91条规定了举证责任分配的一般规则，在体系和内容上更科学。
本条并未采纳举证责任或证明责任的概念，而是使用举证证明责任的表述，其目的在于强调：1．明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据；2．当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；3．当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。在具体内容上，举证证明责任与举证责任、证明责任内容一致。
【适用指南】
适用本条应当注意：1．凡当事人提出的于己有利的事实主张，均有提供证据进行证明的义务和责任，主张于己不利的事实的，属于自认规则的范畴，并不涉及举证责任问题；2．结果意义的举证责任在待证事实真伪不明时发生作用，此处的待证事实系指当事人主张的诉讼标的之权利义务或法律关系的要件事实，间接事实或者辅助事实真伪不明只有反射到要件事实之上，致使要件事实发生真伪不明时，才发生结果意义的举证责任，也才有证明责任判决适用的余地。
【相关规定】
民事诉讼法第64条；《证据规定》第2条。
第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
【条文主旨】
本条是关于举证责任分配的一般规则的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和《证据规定》等司法解释对于举证责任分配的一般规则的规定均不明确、不具体。本条是在吸收理论研究成果和审判实践经验的基础上，新增加的条文。
本条司法解释的理论依据是法律要件分类说中规范说的理论。
以法律要件分类说中规范说的基本观点为依据，理解举证责任分配问题，在我国的民事诉讼实践中由来已久。在2001年最高人民法院起草《证据规定》时，由于民事诉讼法第64条确立的“谁主张，谁举证”的规定“过于原则，实践中不易操作，不能完全解决举证责任分配问题。审判人员在某些情况下对举证责任的分配难以进行判断。对当事人未尽到自己的举证责任应当承担什么后果规定也不明确……不仅不利于当事人权利的保护，也容易给审判的权威性和公正性造成消极影响”，[4]为此，将《证据规定》第2条关于举证责任内容（含义）的规定，解释为举证责任分配的一般规则。尽管《证据规定》第2条内容上并未在对要件事实分类的基础上明确规定举证责任分配的基本内容，但根据法律要件分类说中规范说的理论理解举证责任分配一般规则观点，是最高人民法院自《证据规定》以来的一贯立场[5]，也在审判实践中广为接受。我国民事实体法的规范结构与大陆法系国家的实体法规范结构基本相同，各种法律要件相对明确，区分和适用权利发生规范、限制规范、妨碍规范、消灭规范在司法实践中具备条件。法律要件分类说相对于其他学说，规则上相对清晰、简单，也具有较强的操作性。而法律要件分类说中的一些缺点，如不能很好地兼顾个案公平等，则可以通过实体法律和司法解释的特别规定予以矫正。因此，采取法律要件分类说中规范说作为我国举证责任分配的原则，具有相当的合理性。
本条解释在内容上，首先明确是关于举证责任分配一般规则的规定，其适用的条件即为无特殊规则适用的情况下，即“除法律、司法解释对举证责任分配有明确规定的外”，依照本条规定确定举证责任的分配。其次，举证责任分配的基础，是对要件事实的分类。本条第1项和第2项举证责任的所指向的均为“法律关系的基本事实”。这里的基本事实与要件事实同义，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。在司法解释起草过程中，曾经采取“法律要件事实”的表述，但考虑到我国民事诉讼法上使用主要事实或基本事实的用语而并无法律要件事实的表述，故修改为“基本事实”以与立法保持一致，也便于实践中理解和适用。
【适用指南】
本条适用中应当注意：1．举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而非由法官来分配。因此，法官只能根据本条的规定，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此为基础确定举证责任的负担。因此，法官在举证责任分配问题上是适用法律的过程，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配规则的过程，而非创造举证责任分配规则。2．本条第2项系采取“法律关系变更”的表述，其在理解上可以与权利限制作同一理解。3．本条的基本事实应当理解为要件事实，即实体法律关系或者权利构成要件所依赖的事实。在民事诉讼法上，在诉讼程序问题上有时基本事实也可能被解读为包括诉讼主体等程序事项的事实。但本条是有关举证责任分配的规定，不涉及程序方面的事实，因此在解读上应当完全立足于实体法规范。
【相关规定】
《证据规定》第4条、第5条、第6条、第7条。
第九十二条 一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
【条文主旨】
本条是关于诉讼上的自认的规定。
【修改要点及理由】
本条以《证据规定》第8条为基础，对《证据规定》其他条文中与诉讼上的自认有关的内容进行整理和修改而来。与《证据规定》第8条相比，本条作出如下修改：1．明确自认的事实为“于己不利”的事实；2．将《证据规定》第74条中以书面材料对于己不利事实认可的内容整合到本条之中；3．对《证据规定》中有关不适用自认的零散的、不明确的规定进行整理和明确；4．对于自认的例外情形予以明确；5．由于《证据规定》并未废止，故本条之规定自认规则的原则，操作性规则如拟制自认、代理人自认等仍然适用《证据规定》第8条。
自认是对于己不利的事实的承认。依自认作出的场合，可以区分为诉讼外的自认和诉讼上的自认。诉讼外的自认只是影响法官心证的因素，其本身与证明责任无直接关联，故并非证据法关注的问题。诉讼上的自认是指当事人就对方当事人主张的不利于己的事实，于诉讼上陈述其为真实，或称当事人一方所主张的事实，对他方当事人不利，而他方当事人在诉讼上作出承认此项事实的陈述。[6]在实行辩论主义的民事诉讼中，自认是对于己不利的事实予以承认的声明或表示。此类声明，在诉讼中通常表现为一方当事人对另一方当事人主张的于其不利的事实予以直接、积极、明确的承认；而作为一种表示，则既可以为明示的作为，也可以是默示的不作为，既可以由当事人自己作出，也可以由经其授权的诉讼代理人作出。[7]
本条延续了《证据规定》对自认的理解，借鉴大陆法系国家和地区的立场，将诉讼上的自认作为举证责任的例外对待。在内容上，本条规定对《证据规定》第8条和第74条进行整合，对诉讼上的自认作出原则性的规定。根据本条规定，诉讼上的自认不限于在法庭上或者与法庭具有相似功能的场合作出的承认，在诉讼材料中承认的于己不利的事实，也具有自认的效力。《证据规定》第8条并未强调当事人承认的事实应当为于己不利的事实，本条与之相比，将自认的事实明确为于己不利的事实，在内容上更准确；《证据规定》第74条既包括对事实的承认也包括对证据的认可，而对证据的认可与自认无关，本条仅保留对事实承认的内容。在自认的例外情形上，本条对《证据规定》中比较零散的内容进行整理和归纳，明确了人民法院应当依职权调查的事实和与已经查明的事实不相符的情形，不适用自认。根据本解释第96条的规定，涉及身份关系的事实，可能损害国家利益、社会公共利益的事实，公益诉讼，恶意诉讼以及纯粹的程序性事项，人民法院应当依职权调查收集证据。这些事实，不适用自认的规定。在自认的事实与人民法院查明的事实不符的场合，由于事实已经被证据所证明，从发现真实的角度，无当事人自认适用的余地。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．本条是关于诉讼上自认的原则性规定，《证据规定》第8条有关拟制自认、代理人自认后撤销自认的内容，虽然没有沿用到本条，但在新的有关证据的法律、司法解释公布实施前，《证据规定》与本解释不矛盾的条款仍然适用，上述内容仍然应当按照《证据规定》适用。2．“自认的事实与查明的事实不符”，是指当事人于诉讼上自认的事实，与法官依据法律、司法解释的规定已经形成内心确信的事实不相符，且当事人的自认亦不能动摇法官的心证的情形。
【相关规定】
《证据规定》第8条。
第九十三条 下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
【条文主旨】
本条是关于诉讼上自认之外免证事实的规定。
【修改要点及理由】
本条的主要内容最初体现在《1992年意见》第75条，《证据规定》对该条内容进行了整理，将自认的内容单独规定，将对诉讼请求的承认这一不属于事实证明的内容删除，将其他免证事实进行补充后单独规定为第9条。本条延续《证据规定》的内容，在表述上进行修改，具体修改内容如下：1．将“众所周知的事实”由第2项改为第1项；2．在“自然规律及定理”中增加了“定律”；3．在推定的事实中，将法律推定和事实推定分开规定；4．在免证事实的反证上，针对不同的情形规定了不同的反证标准。
所谓免证事实，是指在诉讼中当事人虽然就某一事实提出主张，但免除其提供证据的责任的情形。本解释对于诉讼上自认之外免证事实的规定与《证据规定》基本一致，主要的修改体现在对于这些免证事实除外情形的规定。
根据《证据规定》第9条，众所周知的事实、根据法律规定或者已知的事实和日常生活经验法则推定出的事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，当事人有相反证据足以推翻的，不发生免除举证责任的效果。本解释这些情形进行了具体分析，区别为两类：对于推定的事实和众所周知的事实，当事人提供的证据能够动摇免证事实对于法官的心证基础的，即不能发生免除当事人举证责任的效力；而对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，由于人民法院的裁判文书和仲裁机构的裁决书、公证文书均有公文书证的性质，按照公文书证的规则，否定公文书证确认的事实需要证据的证明力达到推翻该事实的程度，也即需要达到证明相反事实成立的程度，故本解释规定当事人只有在提供的相反证据足以推翻上述3项生效文书确认的事实时，该3项生效文书才发生不能免除举证责任的效果。
【适用指南】
适用中应当注意不同的免证事实反证要求的区别。对于推定的事实和众所周知的事实，当事人提供的证据能够动摇免证事实对于法官的心证基础的，即不能发生免除当事人举证责任的效力；而对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，由于人民法院的裁判文书和仲裁机构的裁决书、公证文书均有公文书证的性质，按照公文书证的规则，否定公文书证确认的事实需要证据的证明力达到推翻该事实的程度，也即需要达到证明相反事实成立的程度。
【相关规定】
《证据规定》第9条。
第九十四条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；
（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；
（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
【条文主旨】
本条是关于民事诉讼法第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的范围和申请人民法院调查收集的条件的解释。
【修改要点及理由】
《1992年意见》第73条对人民法院调查收集证据虽有规定，但未明确“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”和民事诉讼法第64条第2款规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围。本条在总结审判实践经验的基础上，延续了《证据规定》的思路和第17条的内容，在表述和条文内容上略作修改和整合而成。主要修改内容包括：1．将《证据规定》第17条“符合下列条件之一的，当事人可以申请人民法院调查收集证据”的表述，修改为对民事诉讼法第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的解释；2．对于国家有关部门保存的证据，将当事人申请调查收集证据的条件由“须人民法院依职权调查收集的档案材料”修改为“当事人及其诉讼代理人无权查阅调取”；3．将当事人申请调查收集证据的时间由《证据规定》第19条的“不得迟于举证期限届满前七日”修改为“举证期限届满前”。
调查收集证据，是指诉讼主体对进行诉讼所需的各种证据，依照法定程序收集和调查的活动和程序。[8]人民法院调查收集证据即为人民法院作为诉讼主体所进行的证据调查收集的行为。
民事诉讼法第64条第1款规定了当事人“谁主张，谁举证”的原则，第2款又对人民法院调查收集证据作出原则性规定。如何理解民事诉讼法第64条的规定，即当事人举证与人民法院调查收集证据的关系，我国民事诉讼法理论界曾经存在三种观点：1．结合说[9]，即认为民事诉讼法第64条的规定，是将人民法院调查收集证据与当事人举证并重，目的在于调动两方面积极性，以利于正确、合法、及时审理民事案件。2．职责说[10]，认为当事人负有举证责任，而全面客观调查收集证据是人民法院的职责，应当强调当事人举证责任，但又要防止以当事人举证责任代替法院调查收集证据。3．补充说[11]，认为当事人是举证责任主体，人民法院不负举证责任，而只进行补充性收集。《证据规定》采纳补充说的立场，明确当事人举证责任承担者的责任主体地位，人民法院仅在特定条件下、依照一定的程序承担有限的补充作用。这一立场为本解释所承继。
依本条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：1．由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权调阅的证据材料，人民法院有根据当事人申请调查收集的必要；2．私密材料，即国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，这类证据材料当事人及其诉讼代理人自行收集，可能会产生违法或侵权的情形，故申请人民法院调查收集证据有其合理性；3．兜底性规定，由人民法院根据个案的情况具体掌握。将《证据规定》第17条“符合下列条件之一的，当事人可以申请人民法院调查收集证据”的表述，修改为对民事诉讼法第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的解释，更好地体现了司法解释的特点和本条解释的本来意图。
《证据规定》遵循将当事人的申请行为比照举证行为的思路，这一立场被本解释承继。因此，当事人及其诉讼代理人向人民法院申请调查收集证据，应当遵守举证期限的要求，在举证期限届满前提出。考虑到人民法院调查收集证据对当事人利益影响较大，申请应当以书面方式提出，以增强申请的严肃性和公开、公正，保证人民法院的中立性不被侵蚀。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．对于当事人及其诉讼代理人提出调查收集证据的申请，人民法院应当审查是否具有本条规定的因客观原因不能自行收集证据的情形，避免出现只要当事人申请人民法院就进行调查收集、损害法院中立地位的情形；2．对于当事人书面申请有困难，或者简易程序中无书面申请必要的，人民法院应当将当事人口头申请的内容予以明确记录，由当事人签字或捺印，以此替代书面申请。
【相关规定】
民事诉讼法第64条；《证据规定》第17条、第19条。
第九十五条 当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。
【条文主旨】
本条是关于人民法院不予准许当事人调查收集证据申请的情形的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和《证据规定》及其他司法解释对于何种情形之下人民法院不予准许当事人调查收集证据的申请，均未作出规定。本条解释对此予以明确。
当事人申请人民法院调查收集的证据，应当是当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据，这是人民法院依当事人申请调查收集证据的基本条件。但即使当事人申请调查收集的证据满足这一条件，人民法院仍然应当进行必要性审查。没有调查收集证据必要的，人民法院也不应当准许当事人的申请。
人民法院无调查收集必要的，首先是指与待证事实无关联性的证据。关联性是证据的基本属性和特征。一般认为，客观性（真实性）、关联性、合法性是证据的三种属性。而关联性则是证据进入诉讼的第一道“关卡”，是证据能够被采纳的首要条件，在证据规则中发挥着基础性和根本性的作用。所谓关联性，是指“证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义”[12]。“证据的关联性是融合于证据规则中带有根本性和一贯性的原则……由于关联性这一含义适用于所有提出的证据，因此也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据首先与待证事实具有关联性，至少当对方举证或就证据的关联性提出质疑时，必须首先证实其具有关联性”[13]。证据的关联性包含两个方面的内容：其一，证据对于解决争议的待证事实具有实质意义，其本身或者与其他证据相结合对待证事实的证明能够发挥作用；其二，证据具有证明价值，即具有使待证的事实主张更有可能或更无可能的能力。
大陆法系国家由于强调法官判断证据中的自由心证的作用，法官在认定证据上具有很大的能动性，因此对证据关联性的属性探讨不多。英美法系国家传统上并非由专业法官进行事实审理，因此证据规则较为完备，对证据关联性的讨论也相对较为充分。美国《联邦证据规则》第401条即规定，“关联性证据是指证据具有任何这样一种倾向，有这项证据比没有这项证据，使对审理案件有意义的任何事实的存在更可能或更不可能”。在证据关联性的判断上，基于关联性本身的内容，从证据的实质性即证据与待证事实之间的实质关系和证据的证明价值两方面来进行。1．证据的实质性判断。证据的实质性判断首先需要明确待证事实的范围。英美法学者认为，待证事实可以归结为三类：其一为争议的事实，即原告为胜诉或者被告为成功抗辩而必须证明的事实，这种事实由实体法和当事人的主张所决定；其二为相关事实，即可以从中推出争议中的事实是否存在的事实，主要发生在能够直接证明争议事实的直接证据缺乏的场合，而与争议事实相关联的事实能够得到证据证明的情形；其三为间接事实，包括证人能力的事实、证人可信性的事实，以及作为前提条件的初步事实（只有在其得到证明后才能决定某些证据是否可以证明争议事实或者相关事实）。在对待证事实归类以确定范围的基础上，判断证据的实质性主要考察当事人推出证据的证明目的，该目的是否有助于证明争议事实。如果证据的证明目的并非指向待证事实，则该证据不具有实质性，也没有关联性。在具体的判断过程中，需要运用逻辑推理和经验法则来得出结论。2．证明价值的判断。证明价值的判断实质上是对证据证明待证事实存在或者不存在的可能性的判断。如果证据对待证事实的存在更有可能或者更无可能，该证据即具有证明价值。[14]
没有关联性的证据，无论当事人自行收集提供，还是人民法院调查收集，均缺乏证明待证事实的基础。当事人申请调查收集没有关联性的证据，是对司法资源的浪费，当然不应准许。当事人申请调查收集的证据对于待证事实的证明无意义的，也是属于人民法院无调查收集证据必要的情形。从广义的证据关联性的角度出发，这种情形也可以包含在无关联性的范畴之内。有关其他无调查收集证据必要的情形，则属于兜底性规定，由审理案件的法官根据具体情况进行判断。如对于待证事实，审理案件的法官已经形成较为充分的内心确信，无论当事人及其诉讼代理人申请调查收集的证据是否存在、内容如何，均不可能对法官的心证基础产生动摇的，应属这种无调查收集证据必要的其他情形。
本条司法解释是在总结审判实践经验的基础上形成的，具有明确的针对性，对于指导审判实践具有较强的现实意义。在对《证据规定》实施情况调研的过程中，我们发现实践中一些法院对于人民法院调查收集证据的条件掌握过于宽松，为回避矛盾、避免当事人的指责，即使当事人申请调查收集的证据对待证事实的证明缺乏必要性，也仍然调查收集。既浪费审判资源，也由于调查收集来的证据无法发挥证明待证事实的作用而容易产生新的矛盾。因此，本条作出规定，对没有调查收集证据必要的情形予以明确。
【适用指南】
适用中应当注意：有关证据关联性的判断，难点在于间接证据与待证事实的关联性问题上。许多情况下，由于直接证据不易获得，需要借助间接证据证明间接事实，再依据经验法则推论主要事实。在这种情况下，往往需要根据案件的具体情况特别是待证事实的具体情况，结合有关证据存在的条件等因素，进行综合判断。
【相关规定】
《证据规定》第64条。
第九十六条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：
（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
（二）涉及身份关系的；
（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；
（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
【条文主旨】
本条是对民事诉讼法第64条第2款“人民法院认为审理案件需要的证据”的解释，通过本条规定，明确人民法院依职权调查收集证据的范围，进而也明确了人民法院依当事人申请调查收集证据的范围。
【修改要点及理由】
本条内容最初在《1992年意见》第73条有所涉及，《证据规定》对该条文的内容进行了改造，在第15条、第16条对“人民法院认为审理案件需要的证据”作出明确规定。本条延续《证据规定》的思路和主要内容，对第15条和第16条进行合并，对第15条的内容进一步整理、补充和细化，表述更为科学、准确。具体相关内容包括：1．在内容上进行了扩展，根据新民事诉讼法第55条、第112条的规定，增加了公益诉讼、虚假诉讼的情形，同时将身份关系的证据纳入人民法院依职权调查收集证据的范围；2．将可能有损“他人合法权益”的情形与“国家利益、社会公共利益”的情形分开，并入虚假诉讼的情形。
强化当事人的举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，自上世纪80年代以来一直是民事审判方式改革和我国民事诉讼制度发展的方向。民事诉讼法第64条的规定，也体现了我国民事诉讼制度发展的阶段性成果。但由于民事诉讼法第64条没有明确“当事人因客观原因不能自行收集的证据”和“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围，审判实践中理解存在分歧，适用标准不统一。人民法院拥有广泛地调查收集证据的职能，既扭曲了其作为中立裁判者的本来角色，也容易发生寻租行为，影响审判的公正性，损害司法权威。因此，《证据规定》从职权进行主义民事诉讼模式的立场出发，明确限定了“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围，符合民事诉讼制度的发展趋势，也具有很强的实践意义。因此，本条解释承继其基本思路和主要内容。
与《证据规定》相比，本条对其相关条文进行了整理，同时结合2012年民事诉讼法修改的情况进行了补充。具体而言：1．《证据规定》第1项“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”修改为“涉及可能损害国家利益、社会公共利益的”。法院对涉及国家利益和社会公共利益的事实保留依职权调查的权力，是大陆法系国家和地区的普遍做法，也是法院保护国家利益和社会公共利益所必要的职权。删除了“损害他人合法权益”的情形，主要考虑到“损害他人合法权益”比较笼统，而新民事诉讼法第112条增加的对恶意诉讼制裁的规定，本身也属于需要人民法院依职权调查的情形，因此将“损害他人合法权益”修改为“当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的”作为第4项，逻辑上更顺畅。2．增加“涉及身份关系”的事实，规定为单独一项。主要考虑到身份关系涉及社会基本伦理价值，本身即具有社会公共利益的属性。这种身份关系的事实，在性质上需要法院保留依职权调查收集证据的权力。在一些立法上存在人事诉讼或者家事诉讼程序的国家，明确规定在这种诉讼中法院具有广泛的调查收集证据的职权。《证据规定》第8条在自认的规定中，排除身份关系案件中对自认规则的适用，也是出于身份关系具有社会公共利益的性质考虑；在理解上第15条第1项本来也包含身份关系的事项在内。3．公益诉讼的情形。民事诉讼法第55条是关于公益诉讼的规定。公益诉讼事关公共利益的保护，故其与一般民事诉讼相比，规则较为特殊，需要法院广泛发挥职权作用调查收集证据。因此可以将公益诉讼的情形理解为第1项涉及社会公共利益的范畴，将其单独列出，更明确，也能够更好地与立法上的其他诉讼制度相呼应。4．程序事项性，是《证据规定》第15条原有内容，本条予以承继。
证据属于民事诉讼的实体内容。在辩论主义的诉讼模式之下，诉讼的实体内容由当事人决定，法院仅在特殊情况下，出于保护公共利益等需要进行有限地介入。从《证据规定》和本解释的基本思路和内容上看，由于将当事人申请行为本身视作当事人举证行为的一种特殊形式，故均规定除明确规定法院依职权调查收集证据的情形之外，其他人民法院调查收集证据的行为必须依当事人的申请进行。这种规定与最高人民法院对于民事诉讼内容的理解一脉相承。
【适用指南】
适用中应当注意：司法解释对于人民法院依职权主动调查收集证据持谨慎立场，本条规定的5项情形非常明确，没有兜底条款，也没有扩大适用的余地。实践中确有当事人因诉讼能力不足而发生举证困难的情形的，人民法院应当在不影响中立性的前提下，在遵守法律、司法解释的前提下，通过释明权的行使，引导当事人提出调查收集证据的申请。凡不符合本条规定，又没有当事人申请为前提，人民法院依职权调查收集证据的行为，均属于违反法定程序的行为。
【相关规定】
民事诉讼法第64条；《证据规定》第15条、第16条、第17条、第18条、第19条。
第九十七条 人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。
【条文主旨】
本条关于人民法院调查收集证据的操作性的规定。
【修改要点及理由】
本条内容来源于《1992年意见》第70条，是对该条文略作文字修改而成。
《1992年意见》第70条规定，“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章”。本条对该条文字表述进行了适当修改，将“收集调查”修改为“调查收集”，将“应”修改为“应当”，将“或”修改为“或者”，除此之外并无变化。
【适用指南】
本条在适用中应当注意，人民法院调查收集证据须两人以上共同进行，是司法解释的强制性要求。实践中不能违反该规定，一人实施调查收集证据的行为，也不能变相一人独自调查收集证据。否则调查收集证据的行为不合法，所调查收集证据不能作为认定案件事实的依据。
【相关规定】
民事诉讼法第64条。
第九十八条 当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。
证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。
【条文主旨】
本条是关于诉讼证据保全的程序性规定。
【修改要点及理由】
本条是对适用民事诉讼法第81条第1款规定的细化和补充。本条内容源于《证据规定》第23条，系对该条修改而来的。修改内容包括：1．证据保全申请的时间由“不得迟于举证期限届满前7日”修改为“举证期限届满前”；2．增加了人民法院要求证据保全申请人提供担保的条件，即存在证据保全可能对他人造成损失的情形。
证据保全是指为了防止证据灭失或以后难以取得，人民法院在诉讼前或者对证据材料进行调查前，根据利害关系人、当事人的申请，或者依职权采取措施，对案件有证明意义的证据材料予以提取、保存或者封存的制度。[15]证据保全的目的在于事先防范，即使证据经由法院的调查固定，从而避免因情势变化、物理上的变化等原因或者其他意外情况的出现而发生灭失或者无法使用的情形。
证据保全是基于客观上的急迫需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。依发生的时点不同，证据保全分为诉前证据保全和诉讼证据保全两种情形。诉前证据保全是指利害关系人在起诉前，有关权利义务争议的证据面临灭失或者以后难以取得的情形，为避免其合法权益遭受难以弥补的损害，在起诉前申请人民法院对有关证据采取提取、封存等强制措施。诉讼证据保全是在诉讼过程中发生证据可能灭失或者以后难以取得的情形，法院根据当事人的申请或者依职权采取的固定和保存证据的行为。2007年民事诉讼法第74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。从该条内容可以看出，我国民事诉讼法立法上并不承认诉前证据保全。诉前证据保全最初规定在1999年的海事诉讼特别程序法之中。其后，2001年修订的著作权法、商标法，最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》也对诉前证据保全作出规定。因此，《证据规定》第23条第3款规定，法律、司法解释规定诉前证据保全的，依照其规定办理。这些法律、司法解释规定的诉前证据保全制度在实践中的适用，为立法上增加诉前证据保全的规定积累了丰富的实践经验。2012年民事诉讼法第81条第2款规定诉前证据保全，既是满足审判实践的需求，也与其他实体法相衔接。
由于诉前证据保全主要发生在知识产权诉讼、海事诉讼中，而相应司法解释对诉前证据保全已有规定，普通民事诉讼在诉前多依赖诉讼证明地位较高的公证行为保全证据，诉前证据保全在普通民事诉讼中并不多见。另在诉讼证据保全中，对于人民法院依职权采取证据保全措施的，由于自《证据规定》以来，最高人民法院对于人民法院的职权行为，如委托鉴定，一直理解为在性质和规则上与人民法院调查收集证据的行为相同，故人民法院依职权进行证据保全应当遵循人民法院依职权调查收集证据相同的原则和条件，在本条之中没有单独规定的必要。故本解释只对当事人申请诉讼证据保全的情况作出规定。
根据本条的内容，结合诉讼证据保全的特点和立法的规定，当事人申请诉讼证据保全的，应当符合如下条件：其一，申请保全的证据在形式上对于案件事实的证明有意义，即保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性。至于实质上是否相关联、证明价值大小，属于证据实质审查的问题，并不在人民法院审查证据保全申请的考虑之列。其二，证据有灭失或者以后难以取得的可能，即如不采取保全措施，证据将不复存在，或者即使存在也难以调取。其三，申请应当在举证期限届满前以书面方式提出。当事人申请的行为，被视为当事人举证行为的一种特殊情况对待，这是最高人民法院自《证据规定》以来的一贯立场，因此，申请行为需要与举证行为一样遵守举证期限的要求。本解释与证据规定相比，变化在于《证据规定》要求当事人应当在举证期限届满的7日前提出申请，本条要求在举证期限届满之前提出即可。要求当事人以书面方式提出申请，主要考虑对证据的保全行为涉及诉讼的实体内容，对当事人的权利影响较大，故在程序上应当较为正式。
本条第2款对诉讼证据保全的担保作出规定。证据保全的目的在于固定证据，因此证据保全一般不会对被保全的证据持有人造成经济上的损失。但如果被保全的证据本身为财物，或者由于保全方法本身的特点，可能给证据持有人造成财产上损失时，申请证据保全的当事人有提供担保的必要，人民法院应当责令其提供相应的担保。根据《证据规定》第24条第1款的规定，证据保全的方法包括查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。其中查封、扣押既是调查取证和证据保全的方法，也是执行措施，对于房产、有价证券等采取查封、扣押措施进行证据保全的，可能会对财产交易价值造成影响，人民法院可以根据具体情况决定申请人提供担保。鉴定、勘验的方法，如果可能对证据本身的财产价值造成损害的，也属于应当提供担保的情形。拍照、录音、录像、复制、制作笔录的方法，为单纯的固定证据的手段，一般不会对证据本身造成损害，则无提供担保的必要。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．证据保全的范围，立法和司法解释均无限制性规定，原则上各种证据形式均可以成为证据保全的对象，只不过根据证据形式和具体情况的不同，采取不同的保全方法，如对于证人证言，可以采取提前询问或者制作笔录的方式进行保全。2．保全的证据是用以证明双方当事人之间争议事实的证据，因此保全的证据并非仅供申请人在诉讼中作为支持自己事实主张的依据，双方当事人对保全的证据均可以加以利用。
【相关规定】
民事诉讼法第81条；《证据规定》第23条。
第九十九条 人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。
人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。
举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。
【条文主旨】
本条是关于举证期限的确定和不受举证期限影响的除外情形的规定。
【修改要点及理由】
本条内容根据民事诉讼法第65条的内容，结合《证据规定》实施以来的民事审判实践，对《证据规定》的相关规定进行修改和补充，主要修改内容如下：1．将人民法院确定举证期限的时间，由诉讼的开始阶段修改为审理前准备阶段；2．将举证期限的下限由《证据规定》第33条的不少于30日调整为15日；3．明确二审程序中的举证期限；4．明确不受举证期限限制的情形。
本条与其后关于举证期限的延长、逾期提供证据的处理、逾期提供证据的后果共四个条文共同构成本解释中的举证时限制度。
举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或者人民法院指定的期限内提供证明其事实主张的相应证据，逾期不提供将承担相应不利后果的一项民事诉讼制度。这种不利后果在《证据规定》中为证据失权，民事诉讼法第65条规定了训诫、罚款和证据失权的后果。
举证时限制度包含举证期限和逾期举证的后果这两个方面的内容。举证期限是对当事人提供证据的期间上的要求，逾期举证的后果是举证期限得以遵守的保障，二者结合共同构成举证时限制度基本内容。举证时限制度证明责任的内在要求。证明责任制度的设立，不仅要求提出主张的当事人就其主张的事实提出证据加以证明，同时还要求及时提出证据，在一定期限内完成其证明责任。举证时限制度要求双方当事人必须在规定的时间内提供证据，让对方当事人知晓其进行攻击的诉讼资料。从而有充分的机会提出反驳证据和意见。只有双方当事人遵循举证时限的要求，才能真正做到平等地攻击和防御，展开充分有效的言词辩论，法院也才能在此基础上作出裁判。这一过程本身就是程序公正的重要内容。
在2012年民事诉讼法修改之前，在相当长的时期里，我国民事诉讼法对当事人举证采取“证据随时提出主义”的立场。这种“证据随时提出主义”的制度和做法给我国的民事诉讼带来很多弊端，造成很大危害。它违反了民事诉讼的诚实信用原则和公平原则，造成诉讼效率低下，影响了法律实施的效果和人民法院的威信，增加当事人的诉讼成本甚至造成损失的扩大，浪费法院的司法资源。而人民法院没有法律依据制止这种行为，也严重影响了司法权威。[16]为此，《证据规定》基于举证时限制度本身的价值功能和优势，结合我国民事诉讼现代化的发展要求和审判实践的要求，在我国第一次以法律文件的形式确立了举证时限制度。并在经过十几年的审判实践的检验，最终被2012年民事诉讼法修改决定所肯定，正式吸收到法律之中。
举证期限是举证时限制度的基础，举证期限的确定也是举证时限制度首先需要解决的问题。举证期限在性质上属于民事诉讼的期间，法律对举证期限的规定，意味着当事人负有遵守期间、在期间内完成举证的法定义务。本条关于举证期限的规定，包含三个方面的内容，即举证期限何时确定、如何确定，以及除外情形。1．关于举证期限何时确定问题。《证据规定》第33条第1款规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时送达举证通知书，在举证通知书中明确举证期限及逾期举证的后果。这意味着《证据规定》是在人民法院受理诉讼的阶段确定举证期限。本解释改变了这种做法，规定人民法院应当在审理前准备阶段确定当事人提供证据的期限。根据民事诉讼法第12章第2节的规定，审理前的准备阶段是答辩期届满后至开庭审理前的阶段。这种改变主要基于如下考虑：其一，在案件受理时即指定举证期限，双方当事人举证期限届满时间不一致，当诉讼中出现追加当事人等稍稍复杂情况时，由于当事人举证期限届满时间不一，会导致程序操作上的混乱。最高人民法院在2008年下发的《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限通知》），也正是为了解决这一问题。其二，根据民事诉讼法第133条的规定，需要开庭审理的案件，都要通过证据交换等方式明确争议焦点。这意味着凡开庭审理的案件，均应有以整理焦点固定证据为目的的审理前准备。《证据规定》第33条关于在案件受理时指定举证期限的规定，已经不适应立法修改的新要求。其三，在审理前准备阶段，特别是双方当事人到场的情况下指定举证期限，双方期限届满时间相同，有利于诉讼程序的操作。特别是在采取审前会议、证据交换方式进行审理前准备的更是如此。2．关于如何确定举证期限问题。在这一问题上，本解释延续《证据规定》的思路，规定了人民法院确定和当事人协商并经人民法院准许两种方式。在具体的期限上，《证据规定》第33条第3款规定人民法院指定的期限不少于30日，本解释规定为第一审普通程序案件不少于15日。这种变化主要考虑本解释与《证据规定》相比，举证期限的起算点从受理时变更为答辩期届满后，从总的时间来看，依本解释规定人民法院确定的举证期限不会少于30日。关于二审程序中的举证期限问题，《证据规定》未涉及，《举证时限通知》规定的是不受“不少于三十日”的限制。由于二审程序当事人提交新证据的概率不高、数量不多，本解释将其明确为不少于10日。3．关于除外情形。《证据规定》并未规定不受举证期限约束的除外情形。适用《举证时限通知》中，对于反驳证据允许人民法院酌情指定。本解释延续了该通知的基本思路，同时增加了补强证据。所谓补强证据，是指用以确认或者证明另一主要证据的真实性或弥补其资格、形式上的瑕疵，以补充或增强其证明力的证据。一般认为，举证时限针对主要证据发挥作用，补强证据作为佐证，不受举证期限的限制。因此，本条规定当事人要求对主要证据在来源、形式上的瑕疵予以补强的，人民法院可以酌情确定举证期限。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．举证期限的起算时点在本解释中与《证据规定》不同，本解释对于举证期限的理解不包括答辩期在内，是在答辩期届满后确定、起算举证期限；2．人民法院可以再次酌情确定举证期限的情形，只发生于当事人需要提供反驳证据和补强证据的情形，虽然比《证据规定》有所放宽，但仍然不能任意扩大其适用范围。
【相关规定】
民事诉讼法第65条；《证据规定》第33条。
第一百条 当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。
申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。
申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。
【条文主旨】
本条是关于举证期限延长的程序性规定。
【修改要点及理由】
本条的基本内容来源于对《1992年意见》第76条的修改，主要修改内容包括：1．明确了延长举证期限的申请提出的时间为举证期限届满前；2．明确了申请的方式为书面方式；3．明确了人民法院将准许或者不准许的结果告知当事人的方式为通知；4．明确了延长的举证期限对其他当事人的影响。
本条关于举证期限延长的程序性规定，主要包括以下几方面内容：
1．对当事人申请延长举证期限的要求。这种要求体现在两个方面：其一，当事人的申请应当在举证期限届满前提出。如前所述，将当事人的申请行为视为举证行为，赋予相同法律效果，是最高人民法院自《证据规定》以来的一贯立场。从这一观点出发，当事人申请延长举证期限的行为，当然应当遵守举证期限的要求。其二，当事人的申请应当以书面方式提出。延长举证期限不仅与申请人有关，也涉及其他当事人的诉讼利益，从程序公正的角度出发，要求当事人以书面方式申请更为妥当。
2．人民法院对当事人的申请理由应当进行审查。根据民事诉讼法第65条的规定，当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限。因此，人民法院对当事人申请理由的审查，也应围绕是否在期限内提供证据确有困难来进行。所谓确有困难，是指客观上的障碍，当事人主观上的原因不属于确有困难的情形。
3．举证期限延长的效果。人民法院认为当事人申请理由成立的，可以根据具体情况，酌情确定延长的期限。所谓适当延长，意味着人民法院可以斟酌个案的情况，决定与具体情况相对应的适当期限。申请人的举证期限延长后，由于其他当事人的举证期限已经届满，如果期限延长仅适用于申请人，则其他当事人只能等待延长的期限届满后才能继续参与下一步的诉讼活动。这种状况对于推进诉讼、发现真实、保障程序公正毫无意义。为此，在《举证时限通知》中，明确规定在举证期限延长的场合，延长的期限适用于全体当事人。本条解释延续了《举证时限通知》的精神，将延长的举证期限适用其他当事人。
4．人民法院对于延长举证期限的申请有答复的义务。即无论人民法院是否准许当事人的申请，均应通知当事人。只是在准许的情况下，应当同时通知其他当事人。
【适用指南】
适用中应当注意：对当事人申请延长举证期限的理由，应当围绕当事人在期限内提供证据是否确有困难，即是否存在客观上的障碍进行审查。无论理由是否成立，人民法院是否准许，均有通知申请人的义务。在准许时还应当通知其他当事人。
【相关规定】
民事诉讼法第65条；《1992年意见》第76条；《证据规定》第36条。
第一百零一条 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
【条文主旨】
本条是关于人民法院对当事人逾期提供的证据的审查程序以及不视为逾期提供的情形的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和《证据规定》对于当事人逾期提供证据如何审查无明确规定，本条是根据民事诉讼法第65条的规定，对逾期提供证据的审查予以明确。
人民法院对当事人逾期提供证据的理由的审查，是连接举证期限和逾期提供证据的后果之间的桥梁。逾期提供证据的后果的适用，必然经过人民法院的审查过程。因此，人民法院如何进行审查，对于举证时限制度的适用具有十分重要的意义。
对当事人逾期提供证据的理由进行审查，是民事诉讼法第65条的要求。该条规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。可见，审查是人民法院适用相应后果的前提。在《证据规定》中，并没有人民法院应当对当事人逾期提供证据的理由进行审查的明确规定。但根据《证据规定》的相应内容，证据虽然逾期提供，但对方当事人同意质证的和符合新的证据的条件的，不发生证据逾期的失权后果。而对方当事人是否同意质证，特别是逾期的证据是否符合新的证据的条件，非经人民法院审查，无法得出结论。因此，《证据规定》虽然没有明确规定对逾期证据进行审查及有关的程序上的要求，但审查的内容隐含在新的证据如何判断的条文之中。实践中，人民法院在判断逾期提供的证据是否构成新的证据时，也必然存在审查的过程。
根据民事诉讼法第65条的规定，人民法院应当在一定程序之中责令逾期提供证据的当事人说明理由。这是程序公正的基本要求，也是审判实践经验的总结。程序公正的标准有三个方面的内容，即中立、冲突的疏导、裁判。其中冲突的疏导包括四项具体规则：（1）平等地告知每一方当事人有关程序的事项；（2）冲突的解决应听取双方的辩论和证据；（3）冲突的解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见；（4）每一方当事人都应有公平的机会回答另一方所提出的辩论和意见。[17]因此，在当事人逾期提供证据的场合，要求人民法院在一定程序中责令当事人说明理由，意味着必须有对方当事人在场，保障对方当事人发表意见的机会。通过逾期提供证据的当事人的说明，对方当事人的反驳，双方的辩论，以及必要时双方当事人的举证、质证，人民法院对当事人逾期提供证据的理由是否成立能够更好地作出判断。审判实践中，一些人对于程序公正的价值缺乏应有的认识，对于程序公正的标准缺乏应有的知识，在理解和适用民事诉讼法第65条的过程中，缺乏应有的程序意识，在判断证据是否逾期问题上，认为双方当事人在场对逾期提供证据的理由发表意见、进行辩论和质证，增加程序的复杂性，没有必要。这种观念是极端错误、非常有害的，《证据规定》施行的效果不理想，也与此有很大关系。当然，要求人民法院在一定的程序中责令当事人说明逾期提供证据的理由，其目的在于要求人民法院为双方当事人提供程序上的保障，并非要求人民法院另行专门组织双方当事人就逾期提供证据的理由进行辩论和质证。事实上，在具体操作上，可以灵活，如在开庭审理过程中一方当事人提出举证期限之内未提供的证据，人民法院可以在其后庭审中先就当事人逾期提供证据的理由进行查明。这里所强调的是，人民法院在这一事关当事人重大利益和程序权利的事项上，应当满足程序公正的基本要求。
关于逾期提供的证据不发生逾期后果即视为未逾期的情形，本条规定了两种。其一为因客观原因逾期提供证据。这里的客观原因包括自然灾害等不可抗力，也包括社会事件以及其他非逾期提供证据的当事人自身所能够控制的因素。其二为对方当事人对逾期提供的证据无异议的。此种情形主要考虑尊重对方当事人在诉讼中的处分权。一方当事人逾期提供证据，会导致相应的不利后果，对方当事人对这种结果享有利益。其放弃这种诉讼上的利益，是行使处分权的行为，原则上人民法院应当予以尊重。本条解释与《证据规定》相比，在视为未逾期的情形上有所变化。《证据规定》对视为未逾期的情形规定为两种：对方当事人同意质证的和新的证据。在尊重当事人处分权这一点上，本解释与《证据规定》基本一致。但对于除此之外的情形，《证据规定》强调的是新的证据，本解释则从客观原因角度考虑问题。究其原因，主要因为《证据规定》的举证时限制度系以证据失权为原则，对于不发生证据失权后果的视为未逾期的证据，则属于例外情形。这种情形只能通过对新的证据进行解释，才能既与立法相呼应，又能解决实际问题。而民事诉讼法第65条新增加的举证时限的规定，则以证据不失权为原则、失权为例外，而依本解释的规定，证据是否失权的判断与逾期提供证据的当事人主观状态存在直接的关系。故本解释与《证据规定》关于举证时限制度的基本思路不同，导致具体规则上的差异。
【适用指南】
适用中，人民法院在审查当事人逾期提供证据的理由时，应当注意对双方当事人的程序保障，应当基于程序公正的基本要求，为双方当事人提供平等的发表意见、辩论和举证的机会和相应的程序。否则，既不符合民事诉讼法的本意，不符合民事诉讼的规律，也会对审判的公信力造成损害。
【相关规定】
民事诉讼法第65条。
第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
【条文主旨】
本条是关于逾期举证的法律后果的规定。
【修改要点及理由】
本条根据民事诉讼法第65条的规定，结合《证据规定》实施以来的审判实践经验，对《证据规定》的相关内容作出如下主要修改：1．将《证据规定》中逾期提供证据的失权后果修改为因故意或者重大过失逾期提供证据，且证据无关案件基本事实的，才发生失权后果；2．除前述情形外，不发生证据失权，但根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用训诫、罚款制裁；3．延续《证据规定》第46条的精神，对方当事人可以要求逾期提供证据的一方赔偿损失。
逾期举证的法律后果，是举证时限制度的核心，也是举证时限制度发挥其价值功能的关键。当事人没有遵守举证时限的要求必然会产生一定的法律后果，这是举证时限制度的题中应有之义。
《证据规定》对于逾期举证的后果，采取了以证据失权为原则的立场，只有符合新的证据的条件时，才不发生失权的后果。逾期举证的后果只有失权和不失权两种情形，缺少缓冲的环节，在“证据随时提出主义”向“证据适时提出主义”转变的过程中显得过于严厉。而且，由于没有民事诉讼法上其他诉讼制度提供程序上的保障，审判实践中在具体适用中往往对当事人的权利保障不充分。为缓和《证据规定》适用中举证时限存在的问题，最高人民法院在2008年下发了《举证时限通知》，试图通过对人民法院指定举证期限的操作进行技术化的调整和明确新的证据的判断标准，缓和证据失权效果，使《证据规定》更好地满足审判实践的需要。但由于民事诉讼法对当事人程序保障的基本制度结构没有改变，逾期举证的后果以证据失权为原则的基本思路没有改变，理解举证时限通知本身无法解决举证时限制度适用中的问题。在2012年民事诉讼法修改的过程中，针对司法解释规定的举证时限制度及其在施行中存在的问题，全国人大常委会法工委、最高人民法院和专家学者进行多次沟通、研讨，形成基本共识，即举证时限制度对于规范民事诉讼秩序、保障诉讼公平具有积极意义，应当在立法上确认下来；应当分层设置举证时限的后果。修改后的民事诉讼法第65条正是这种共识的体现。
根据民事诉讼法第65条的规定，当事人逾期提供证据又无正当理由的，可能面临证据不被采纳，或者证据虽被采纳但遭受训诫、罚款的处罚的后果。本条内容可以从以下几个方面理解：
1．根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果。根据当事人逾期提供证据的主观状态对应不同的后果，是自《证据规定》以来最高人民法院对适用逾期举证后果的一贯立场。在2003年全国民事审判工作座谈会纪要中，即提出当事人逾期提供证据是否属于新的证据，在判断时应当考虑当事人主观上是否存在故意或者重大过失。理解《举证时限通知》第10条关于新的证据的认定问题上，也提出应当结合“当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形”认定。本条解释也是遵循同样的思路。
2．当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，原则上发生证据失权后果，但该证据涉及基本事实的证明的，不失权但要训诫、罚款。当事人因故意或者重大过失逾期提供证据是否导致证据失权，在司法解释起草过程中争论很激烈，主张故意逾期提供证据绝对失权、因重大过失逾期提供证据的除涉及基本事实证明的原则上失权的观点，与凡涉及对事实认定有重要意义的均不能失权的观点，针锋相对。就本条的规定来看，实际上是各种观点的折中。民事诉讼中当事人提供的证据可能涉及到案件事实的方方面面，但只有证明要件事实的证据，才是核心和关键的证据，才能最终在待证事实真伪不明时发挥结果意义举证责任的作用。本条所指的基本事实，与要件事实的含义相同，由于立法上并未使用要件事实的概念，其实质上是对要件事实的替代表述。此为其一。其二，“该证据与案件基本事实有关”，是指逾期提供的证据对于案件的基本事实有证明价值。人民法院对此应当进行审查，而不能仅依当事人的主张来确定。其三，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据与基本事实有关，尽管不发生失权后果，但人民法院应当对当事人处以训诫和罚款。失权后果是属于证据法上的责任，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据与基本事实有关的，不产生证据法上的不利后果，但其拖延诉讼的行为实质上对民事诉讼造成妨害，因此产生诉讼法上的不利后果。
3．对于非因故意或者重大过失逾期提供证据的，均不发生证据失权后果，人民法院均应采纳但应当对当事人予以训诫。
4．无论当事人逾期提供证据基于什么程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。对方当事人要求其赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予以支持。这种赔偿损失的责任，并非诉讼法上的责任，其实质上属于私法上的责任。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据与案件基本事实有关的，人民法院在审查时应当审查该证据与案件的要件事实的关联性，即审查该证据对于要件事实的证明是否有价值，是否使要件事实的存在更有可能或者没有可能，而不能仅仅根据当事人的主张确定；2．人民法院对于逾期提供证据的当事人处以罚款的，应当在民事诉讼法第115条规定的限额内，结合当事人逾期提供证据的主观状态、诉讼标的价额、当事人的举证能力等因素综合判断。
【相关规定】
民事诉讼法第65条；《证据规定》第34条、第46条。
第一百零三条 证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。
【条文主旨】
本条是关于质证的规定。
【修改要点及理由】
本条是对《1992年意见》第72条的内容，结合《证据规定》第47条贯彻实施的经验进行修改而形成的，与《1992年意见》相比，主要修改包括：1．明确未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据；2．明确当事人在审理前准备阶段认可的证据，视为经过质证的证据。
质证是指在审判人员的主持下，由诉讼当事人通过听取、审阅、核对、辨认等方法，对提交法庭的证明材料的真实性、关联性和合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的当面提出质疑和询问的程序。[18]质证是司法证明活动的基本环节之一，是当事人的一项十分重要的诉讼权利，是基本的诉讼程序，也是法院审查认定证据的必要前提。
与《1992年意见》第72条相比，本条的变化在于：其一，删除了“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证”的后段内容。主要考虑质证本身是庭审的重要内容，对证据的辩论是质证的应有之意，规定“由当事人质证”即可涵盖。而且借鉴《证据规定》第47条的表述，规定“由当事人质证”，可以明确质证的主体为当事人，对理论界和实践中人民法院是否属于质证主体的争论作出回应。其二，增加当事人在审理前准备过程中认可的证据视为质证过的证据的规定。这一内容是在总结审判经验的基础上对《证据规定》第47条的相应规定修改而来。《证据规定》第47条第2款规定，“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”。由于修改后民事诉讼法第133条第4项对于审理前准备的方式表述为“证据交换等方式”，本解释在审理前准备的问题上除规定证据交换之外也增加了庭前会议的方式，故将“证据交换”修改为“审理前准备”。“记录在卷”对于人民法院是不言自明的内容，无需规定。而“审理前准备过程中认可的证据”，本条将其确定为“视为经过质证的证据”。
【适用指南】
本条在适用中应当注意：1．当事人在审理前的准备阶段认可的证据，是指在证据交换或者庭前会议过程中认可的证据，这样的证据在庭审中当事人无异于的可以不再质证，但审判人员仍然需要在庭审中说明有关情况；2．秘密证据或者涉及隐私的证据，并非不质证，只是质证需要不公开进行。
【相关规定】
民事诉讼法第68条；《证据规定》第47条。
第一百零四条 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
【条文主旨】
本条是关于质证的内容的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》对质证的内容没有规定，有关质证内容最初规定在《证据规定》第50条。本条总体上延续了《证据规定》的内容，对有关表述进行了修改和补充。
对证据的质证，应当围绕人民法院审查判断证据的考量因素进行。而人民法院对证据的审查判断，是围绕证据本身所应当具备的属性为基础展开的。证据的真实性、合法性和关联性是证据的属性和特征，它是证据作为认定案件事实依据的基础，也是对证据的质证中首先需要解决的问题。在诉讼资料符合证据属性要求的前提下，能否真正发挥对待证事实的证明作用，人民法院需要对证据的证明力进行考察。因此，证据的证明力问题是质证中必须包含的实质性内容。因此，本条揭示了质证必经的两个阶段：对证据属性的质证和以此为前提的对证据证明力的质证。这两个阶段也反映出人民法院对证据审查判断形成心证的过程。
一、证据的属性
我国学者一般认为，证据的真实性、关联性和合法性是证据的三种属性或三个特征。审判人员在对证据的审查判断证据过程中，也都会自觉、不自觉地首先围绕证据的“三性”来进行。这种状况与其他国家有很大的不同。在英美法系国家，与证据的概念的讨论有关的方面是证据的相关性和可采性，而大陆法系国家则注重证据作为证明方法的属性。[19]可以说，对证据的真实性、关联性和合法性的关注，是我国证据法理论与实践中很有特色的现象。
证据的真实性也被称为证据的客观性，是指一切民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，它是不以人的意志为转移的，任何人的想象、揣测和臆造，都不能成为民事诉讼的证据，这是民事诉讼的最本质的特征。[20]真实性是证据的必备属性，人民法院在审查判断证据时，也必须首先审查证据的真实性。证据的真实性是人民法院查明的案件事实能够最大程度地接近客观真实的基础。在当事人质证以及人民法院在此基础上对证据审查判断的过程中，有关证据真实性的问题一般围绕以下方面展开：1．证据来源，即证据如何形成，如何收集取得，收集证据的程序是否合法或合理等。证据的来源对于检验证据的真实性具有较为重要的意义，证据的形成、取得过程和主体，收集证据的过程等因素，都对检验证据的真实性有帮助。2．证据的内容。内容的真实性是证据真实性的实质内容。对证据内容真实性的检验，往往需要运用经验法则，结合证据之间的逻辑关系进行综合的论证和评价。
关联性是证据必备的自然属性，是证据能够被采纳的首要条件，在证据规则中发挥着基础性和根本性的作用。所谓关联性，是指“证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义”[21]。美国《联邦证据规则》第401条规定，“关联性证据是指证据具有任何这样一种倾向，有这项证据比没有这项证据，使对审理案件有意义的任何事实的存在更可能或更不可能”。从这个意义上说，关联性实际上就是证据对案件事实所具有的证明性。[22]在证据关联性的检验，可以从证据与待证事实之间的实质关系和证据的证明价值两方面来进行。关于证据与待证事实之间的实质关系，主要围绕当事人提供证据的证明目的、该目的是否有助于证明争议事实来展开。如果证据的证明目的并非指向待证事实，则该证据与待证事实之间没有实质关系，也没有关联性。而证明价值实质上是对证据证明待证事实存在或者不存在的可能性的考察。如果证据对待证事实的存在更有可能或者更无可能，该证据即具有证明价值。[23]
证据的合法性能否作为证据的属性，存在争议。否定的观点认为，证据本身并不存在合法性问题，存在合法性问题的是证据程序而非证据本身，如果认为证据须有合法性，则人为增添了主观色彩。从《证据规定》以来的民事诉讼实践来看，合法性一直是人民法院审查判断证据的基本要求，也是当事人质证的必备内容。一般认为，证据的合法性包括证据应当符合法定的形式以及证据的形成和获得要合法。但实践中，形式的合法性通常只有法律有明确的特定要求时才被考虑，而证据形成、获得途径的合法性主要结合实体法的规定并考虑价值衡量的因素来综合判断。
具备真实性、关联性和合法性的证据，能够作为证明案件事实的基础，人民法院认定案件事实时，应当以这样的证据为依据。
二、证据的证明力
证明力也称证据力，是指由法官对证据的可信性和关联性加以判断所产生的对案件事实的证明效力，[24]是证据对于法官形成内心确信或强化这种内心确信所具有的作用和价值。
法官对证据证明力的审查，实质上是检查某项事实是否需要证明以及是否已经得到证明的过程。相应地，当事人对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论，其目的也是对法官的证明评价产生影响。法庭裁判的事实不是先验的，证据的证明力也不是纯客观的。法官的证明评价是主观对客观反映的过程，是对各种证据的证明力进行主观评价的过程。在确定某项事实属于证明评价范围的前提下，法官依据证据裁判主义的原则，运用经验法则并遵守证明力规则，对证据的证明力作出判断。证据的证明力规则虽然具有法定证据制度的特征，但由于现代社会世界各国普遍确立以自由心证作为证明评价的原则，证据的证明力规则往往只是针对特定的情形提出要求，通常情况下，法官是依自由心证的原则来判断证据证明力的有无和大小。在本解释和我国的民事诉讼实践中，也遵循同样的原则。
【适用指南】
适用中应当注意，本条规定的“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”，并不意味着只要当事人提出的证据满足真实性、关联性、合法性的要求，人民法院就应当据此支持当事人相应的事实主张。证据的这三个属性是人民法院审查判断证据证明力的基础，不具备这些属性的证据因不具有证据能力应当被排除。人民法院需要对具备这些属性的证据的证明力作出评价，最终确定当事人的事实主张是否能够成立。
【相关规定】
《证据规定》第50条。
第一百零五条 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
【条文主旨】
本条是关于法官审查判断证据的原则的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》对于法官审查判断证据的原则没有规定，《证据规定》第64条对此作出规定。本条内容即来自《证据规定》第64条。
对证据的审核认定是人民法院在民事诉讼中最重要的活动之一，是民事判决得以作出的必经过程。根据民事诉讼法第64条第3款规定，人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。这一规定过于抽象，可操作性不强，长期以来，审判人员往往依靠直觉对证据进行审核认定，证据的法律效果不稳定，法律适用上不统一。为此，《证据规定》在第64条对法官审查判断证据的原则作出规定。
法官对证据的审查判断过程，是证明评价的过程，是客观见之于主观的过程。从证据制度的历史发展来看，经历了从神明裁判到自由心证的发展过程。神明裁判是人类早期历史中存在的一种证据制度，发源于亚欧各国奴隶社会，在欧洲延续至中世纪早期。这种证据制度的特点是通过水审、火审、决斗等方式将审查判断案件事实的权力交给神明，“其合理和正义观念建立在神的信仰和崇拜的基础上，神明所显示的结果才是正义的和有权威的”。[25]因其具有野蛮、愚昧的特征，随着社会的发展逐渐被法定证据制度取代。法定证据制度是欧洲中世纪末期和资本主义早期存在的证据制度，它将各种证据的证明力及规则预先设定，法官只需要按照法律规定计算证据的证明力，不能根据自己的认识对证据进行判断。与神明裁判相比，法定证据制度固然是巨大进步，但这种制度显然具有机械、僵化的缺陷。因此，自18世纪末起，自由心证的证据制度在克服法定证据制度缺陷的基础上产生并在19世纪为资本主义国家普遍接受。依自由心证的证据制度，法律对证据的审查判断不作具体规定，由法官依据其良知和理性，对证据证明力的有无和大小独立地、自由地进行判断，并以此作为裁判的基础。早期的自由心证将法官主观上的自由绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官自由裁量权的滥用。20世纪30年代以后，各国逐渐对传统自由心证制度进行改造，抛弃其非理性、非民主的因素，既强调法官的心证自由，也强调法律规则对法官心证必要的制约，强调心证过程与结果的公开。由此产生的现代自由心证制度，为世界各国所普遍接受。[26]
《证据规定》第64条是在借鉴现代自由心证原则的基本内容基础上，结合我国民事诉讼立法和审判实践情况作出的规定，它符合证据审查判断的客观规律，适应审判实践的需要，因而被本解释所承继。
【相关规定】
《证据规定》第64条。
第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
【条文主旨】
本条是关于非法证据的判断标准的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》对于非法证据的判断标准没有规定，《证据规定》第68条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，是我国第一次对非法证据判断标准作出的一般性规定。本条是对《证据规定》第68条的内容修改形成的。与《证据规定》相比，本条主要作如下修改：1．对于侵害他人合法权益的情形，增加了程度上的要求；2．增加了严重违背公序良俗的情形；3．将非法证据的范围由非法取得扩展为非法形成和获取。
非法证据问题，在刑事诉讼领域讨论较多。发源于英美法系国家的非法证据排除规则，也主要适用于刑事诉讼之中，其目的在于限制警察权的滥用。在民事诉讼领域，英美法系国家则持宽容的态度，一般并不排除非法证据的使用。大陆法系国家对事实的认定依据自由心证原则，对证据能力一般不作特别限制。对于违反实体法的规定获取的证据是否具有证据能力，存在争论。主张有证据能力的观点认为，为最大限度发现真实，一切证据方法和证据资料均应允许，其证明价值应当由法官依据自由心证原则进行评价。反对的观点则认为，民事诉讼应当公平进行，以违法方式收集证据是对对方当事人的诉讼突袭，违反诚实信用原则。实体法和诉讼法均属于法秩序的组成部分，故违反实体法收集的证据，在诉讼法上应当排除其利用。否则，无异于承认和鼓励可以违法取得证据，从维护法律秩序出发是不妥当的。法院对违法取得的证据不予排除本身即构成对实体法的违反。而当事人也不能通过违法的方式行使其诉讼权利。尽管存在一定争论，但对于严重侵犯人权的方法取得的证据，一般会否定其证据效力。
在《证据规定》之前，最高人民法院在1995年的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》中指出，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复的积极意义在于确立了民事诉讼中证据应当具有合法性的原则，但未经对方当事人同意的录音资料未必不合法，因此在录音资料是否合法的判断标准上，该批复显得过于严厉。为此，《证据规定》在明确规定非法证据应当排除的原则基础上，对非法证据的判断标准进行重新设计，即以取得证据的非法是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准。
《证据规定》第68条确立的非法证据判断标准和排除规则在审判实践中取得了比较好的法律效果和社会效果。但实践中我们也发现，在一些特殊的情况下，这种判断标准有时会遭遇合法权益之间的冲突。如在离婚案件中，涉及有配偶者与他人同居的事实时，由于该事实一般具有隐秘性，有关证据不易取得，配偶另一方在取得证据的过程中可能会对他人的隐私构成侵害。这种情况下，严格按照《证据规定》第68条的标准适用，有时会产生不公平的结果，也不利于保护受害人的合法权益。为此，在2003年全国民事审判工作座谈会上，我们提出，在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则该证据不应为非法证据。
在非法证据的判断上，也有学者主张以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法。由于在非法证据排除问题反映了法律制度中各种不同目标、价值和利益之间的竞争与冲突，而这些目标、价值和利益均有其合理性，因此在确定非法证据排除规则时，立法者和司法者常常出于“鱼和熊掌不可兼得”的困境而无法达到两全其美的效果。因此在非法证据的判断上，应当综合考量实体公正与程序正义的冲突，目的合法与手段违法的冲突，保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突，保护合法权益与维护法律秩序的冲突，以将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上。[27]
本解释延续了《证据规定》以来最高人民法院判断和排除非法证据的一贯立场，并以此作为修改《证据规定》第68条的指导思想。在本条中，我们首先坚持非法证据应当排除的原则。在判断非法证据的标准上，本条包括如下内容：1．违反法律的禁止性规定仍然作为判断标准。违反法律的禁止性规定是指违反实体法上的规定，这里的实体法不限于民事法律，一切实体法规范均包括在内。2．《证据规定》中“侵害他人合法权益”的标准，在本条中被表述为“严重侵害他人合法权益”，即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件，即要达到严重的程度，一定程度上体现了利益衡量的因素。这意味着对他人合法权益造成一般性侵害的，不会导致证据被排除，因此，非法证据的判断标准有所放宽。3．增加了“严重违背公序良俗”的情形。由于在审判实践中一直以侵权行为的构成作为判断取证方法是否构成“侵害他人合法权益”的标准，违反公序良俗损害他人合法权益的情形因构成侵权行为，事实上已经被“严重侵害他人合法权益”的标准所涵盖。故“严重违背公序良俗”，是指证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或者取得的构成本身违背公序良俗的情形。此外，与《证据规定》相比，本条对于非法证据的界定并不限于获取证据方法的违法，证据形成本身违法亦构成非法证据。
【适用指南】
适用中应当注意：1．相较于《证据规定》第68条，本条对于非法证据的判断一方面增加了“严重违背公序良俗”的情形，另一方面对侵害他人合法权益的情形要求达到严重的程度；2．依本条规定，不仅在获取证据的方法上，证据形成本身通过“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法”的，也构成非法证据。
【相关规定】
《证据规定》第68条。
第一百零七条 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
【条文主旨】
本条是关于诉讼调解或者和解过程中对事实的认可不适用自认规则的规定。
【修改要点及理由】
本条源于《证据规定》第67条，该条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。本条在该条的基础上略作文字修改，同时补充了法律另有规定或者当事人均同意的除外情形。
诉讼调解又称法院调解，是指当事人在人民法院的审判人员主持之下，通过平等协商的方式解决民事争议的诉讼活动，是人民法院在民事诉讼中除裁判之外解决纠纷的重要方式。调解过程中主要通过当事人自愿协商来解决纠纷，调解协议的内容易于被当事人理解和接受，可以有效降低诉讼的对抗性，减轻当事人的诉讼负担，节约司法资源，使民事诉讼更符合诉讼经济的要求。为此，我国民事诉讼法第八章对诉讼调解作出专门的规定。诉讼和解是当事人在诉讼中，在不违反法律规定的前提下，根据自己的意愿自主处分其实体权利和诉讼权利的行为。诉讼和解与诉讼调解的区别在于没有法院作为中立第三方介入，和解协议也不像法院根据调解协议制作的调解书那样具有强制执行力，而完全是当事人以诉讼契约处分自身权利的过程。但就当事人达成协议的过程而言，二者非常相似。
诉讼调解或和解的过程是当事人双方平等协商，依自愿合法的原则处分其实体权利和诉讼权利，在互谅互让的基础上解决民事纠纷的过程。在这一过程中，当事人为达成调解或者和解的目的，往往对一些有争议的事实不再争辩，或者本着息事宁人的态度予以承认。在调解不能达成最终一致的情况下，依《证据规定》和本条的规定，这种表面上符合自认特征的诉讼行为不能发生自认的后果。作出这种规定主要考虑：其一，诉讼调解与和解过程中对事实的认可，是以达成协议为目的而作出的妥协和让步，与诉讼对抗过程中对事实的承认存在本质不同；其二，如果承认调解或和解过程中对事实的认可能够发生自认的效果，无异于是对违反诚实信用原则的肯定，不利于鼓励当事人通过调解或和解的方式解决纠纷。当然，如果当事人双方均同意赋予这种对事实的认可以自认效果，则属于对自己程序利益的处分，人民法院应当予以尊重。
【适用指南】
适用中需要注意的是，本条仅仅针对在调解或者和解过程中作出妥协对事实的认可，对于调解或者和解之前的诉讼过程中自认的事实在调解或者和解过程中再次确认的，不属于本条的适用范围。
【相关规定】
《证据规定》第67条。
第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
【条文主旨】
本条是关于证明标准的规定。
【修改要点及理由】
关于证明标准，《1992年意见》没有规定。《证据规定》第73条第1款关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，虽然被解释为证明标准的规定，但事实上并不明确。本条是在总结审判实践经验、借鉴理论研究成果的基础上作出的规定。与《证据规定》相比，本条修改主要包括：1．明确民事诉讼证明标准为高度可能性；2．对于本证和反证的证明标准予以明确。
证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。“如果说证明评价仅限于检测证明是否成功，即法官可以否认个案中某个事实已经被证明，那么证明尺度（有时也称证明标准、证明额度或者证明强度）则是一把尺子，衡量什么时候证明成功了；证明尺度也决定对某个具体内容的法官心证，它决定着法官必须凭什么才算得到了心证。与证明评价（事实问题）不同的是，证明尺度必须是由法律规定的（法律问题）。因为这乃是一个一般而抽象的关于哪些证明尺度在某个法律领域算有效的评价问题”。[28]从当事人角度而言，证明标准为当事人完成证明责任提供了一种现实的、可预测的尺度，使诉讼证明成为一种限制性的认识活动，而非无止境的求真过程；从裁判者的角度而言，证明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度；从证明标准的性质而言，证明标准具有法定性，是一种法律规定的评价尺度，当事人对待证事实证明到何种程度才能解除证明责任、裁判者基于何种尺度才能认定待证事实存在，必须严格按照法律规定进行。
证明标准具有模糊性的特征，精确界定证明标准是非常困难的。证明标准也具有主观性，它存在于人们心中。“无论对证明度的内容如何表达描述，任何表达其实都可以说只是一种形容或比喻。这是因为作为衡量认识程度或状态的基准，证明度看不见摸不着，只是人们心目中一种共通的理解或认识”。[29]
无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。所谓盖然性，是指一种可能的状态，是一种可能而非必然的性质。德国学者以刻度盘为例子对盖然性作出形象直观地描述：假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为四个等级：1%～24%为非常不可能，26%～49%为不太可能，51%～74%为大致可能，75%～99%为非常可能。其中0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。据此，民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。[30]此即大陆法系国家和地区在民事诉讼中所普遍采用的高度盖然性的证明标准。“所谓高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段……具体而言，就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认”。[31]英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占优或盖然性权衡，是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在，即事实审理者斟酌全案证据后，必须能够表明当事人主张的事实存在的概率大于不存在。如果盖然性对等，亦即事实审理者无法作出判断，负担证明责任的当事人将败诉。[32]盖然性占优或盖然性权衡，在美国通常表述为优势证据标准，它要求“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信……这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。一些评论家将这种证明标准表达为51%的概率，意即只要一方当事人证据的优势超过51%他就可以胜诉”。[33]
《证据规定》第73条第1款的规定，从证明标准角度，理论界和实务界存在不同的理解。理论界多数人认为，这表明我国确立了高度盖然性的民事诉讼证明标准，但也有人认为这一条内容理解为优势证据标准的规定[34]。就审判实务部门而言，尽管最高人民法院将该条内容解释为高度盖然性证明标准[35]，但审判实践中不乏将其理解为优势证据标准并在裁判文书中论述的例子。究其原因，主要是该条规定在技术上存在不周延之处，未科学界定证明案件事实所应达到的程度，亦未采取典型的盖然性规则的表述，造成诸多误解。
为此，在本解释制定过程中，总结了《证据规定》实施的经验，从本证和反证的相互比较的角度出发对盖然性规则进行描述。在诉讼证明的过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证。本证证明活动的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内心确信，这种内心确信应当满足证明评价的最低要求即法定的证明标准。而反证的证明活动，其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的最低要求。因此，对于反证而言，其证明的程度要求相比本证要低，只需要使待证事实陷于真伪不明即可。本条对于本证与反证的证明标准和要求的规定非常明确，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的本证，需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任；反证则只需要使本证的对待证事实的证明陷于真伪不明的状态，即达到目的。本条内容也从证明过程的角度反映出本解释对于证明责任内容的理解。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．诉讼证明活动实际上是围绕本证展开的，反证由其性质决定，是用以挑战本证的证明效果。对于事实审理者而言，核心是在即使有反证的情况下对本证是否达到高度盖然性的证明标准进行判断。2．本证与反证的证明要求不同，反证只需要将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下即实现目的。3．无论本证还是反证，对其证明效果的判断，都应当在依照法定程序和要求的所有证据均提供的情况下，结合全部证据所作出的综合评价。
【相关规定】
《证据规定》第73条。
第一百零九条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
【条文主旨】
本条是关于提高证明标准的特殊情形的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和其他司法解释对提高证明标准的情形均无规定，本条为本解释新增加的内容。
证明标准具有内在的层次性。这种层次性体现在针对不同的证明对象和待证事实，需要满足不同程度的盖然性要求。德国学者的刻度盘理论描述的只是以高度盖然性为证明标准的一般原则，在高度盖然性一般原则之下，也同样有针对不同的证明对象和待证事实对盖然性程度进行量化的必要性。我国有学者主张将盖然性程度区分为：初级盖然性，心证程度为51%～74%，表明事实大致如此；中级盖然性，心证程度为75%～84%，表明事实一般情况下如此；高级盖然性，心证程度为85%～99%，表明事实几乎如此。对于民事案件中一般待证事实，适用中级盖然性标准；对于特殊待证事实，如果证明要求较高的适用高级证明标准，证明要求较低的适用初级证明标准。“如果以高度盖然性的证明标准为参照，特殊类型的民事诉讼所适用的证明标准大致可以分为两种情况，一种应低于高度盖然性的证明标准，另一种标准则应高于高度盖然性的证明标准，直至接近或达到排除合理怀疑的程度”。[36]
无论大陆法系国家还是英美法系国家，对于证明标准的理解都体现为层次性的多元化标准。在大陆法系的德国，证明标准被确定为三级：第一级为原则性证明标准，要求法官对真相形成全面心证，达到很高的盖然性，适用于通常的实体事实的证明；第二级为降低的证明标准，要求达到令人相信的程度，相当于英美法系国家盖然性占优的标准，适用于程序性事实的证明；第三级为提高的证明标准，要求达到显而易见的程度，适用于如显失公平的证明等特殊场合。在英美法系的美国，证明程度分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，这一标准无法达到；第二等为排除合理怀疑，是诉讼证明的最高标准，适用于刑事案件有罪裁决的事实认定；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法区的某些民事判决有此种要求；第四等是优势证据，是作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是可能的原因，适用于签发令状、无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书、撤销缓刑假释等情况；第六等是有理由相信，适用于拦截和搜身；第七等是有理由怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。[37]在美国的民事诉讼中，证明标准分为两个层级：优势证据标准适用于大部分民事案件实体事实的证明；清楚和有说服力的证明标准用于特定事实如欺诈的证明，“许多司法区要求，民事欺诈案或可能涉及刑事行为的民事案件的主张，要用清晰且令人信服的证据加以证明”[38]。
本解释之前的司法解释未考虑证明标准的层次性而作出多元化的规定。然而在我国的民事实体法上，却存在要求提高或者降低证明标准的法律规定。本条主要是根据实体法的规定，将欺诈、胁迫、恶意串通的事实的证明，提高证明标准，规定需要达到排除合理怀疑的程度。对于降低证明标准的情形虽未规定，但从立法的相关条文中，可以推导出降低证明标准的内容。如民事诉讼法第44条规定，审判人员“与本案当事人或诉讼代理人有其他关系，可能影响对本案公正审理的”，这里的可能一词，即意味着属于降低证明标准的情形。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．本解释对提高证明标准的情形规定了三种，即欺诈、胁迫和恶意串通的事实，事实上在实体法立法上使用“足以”“显失公平”的表述的，均反映立法者有对此类待证事实拔高证明标准的意图。审判实践中对这些事实也应适用高于高度盖然性的证明标准。2．降低证明标准的情形，本解释虽未规定，但对于程序性事实的证明，从民事诉讼法的表述上一般也可以推导出降低证明标准的结论，对这些事实的证明，应当适用低于高度盖然性的证明标准。
【相关规定】
民事诉讼法第44条。
第一百一十条 人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。
保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。
负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
【条文主旨】
本条是关于人民法院询问当事人的程序和当事人拒绝接受询问的后果的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》及其他司法解释都没有类似的规定，本条是本解释新增加的内容。
当事人作为民事诉讼的主体，在民事诉讼中享有广泛的程序参与权并受到相应的程序保障，其在诉讼中提出诉讼请求、法律和事实根据以及证据，都必须以言词的方式完成。因此当事人陈述是在任何一个民事案件审理过程中都存在的一种诉讼材料。在我国，当事人陈述在最广泛意义上包括关于诉讼请求的陈述，关于支持或者反对诉讼请求的法律与事实根据的陈述，关于与案件有关的其他事实的陈述，关于证据分析的陈述，关于案件的性质和法律问题的陈述等等。[39]狭义上的当事人陈述一般指当事人就案件事实向法院所作的陈述。从功能上，当事人陈述可以区分为三个层次：一是当事人为了支持其诉讼请求而向法院陈述的事实根据，即关于主要事实的主张。当事人关于主要事实的主张也就是诉讼中的证明对象，具有确定法院审理的事实范围和诉讼证明对象的功能。二是当事人对于不利于自己的事实的真实性的认可，即自认。自认具有排除事实争议、限缩证明对象的功能。三是当事人作为证据方法而就其亲历所知向法院陈述有关案件事实，以作为证据资料供法院参考。这个意义上的当事人陈述的功能是作为证明的手段，亦即证据功能。[40]我国民事诉讼立法是在证据功能上规定当事人陈述，有人称之为当事人陈述功能的一元定位。
在英美法系国家，当事人陈述并不是一种独立的证据形式，立法上也没有对询问当事人单独作出规定。当事人被视为证人，是证人的一部分。当事人既可以自己就涉讼案件提供证言，也可以要求对方当事人就案件的相关事实提供证言。当事人需要就案件事实向法院陈述时，应当作为证人，适用证人规则。大陆法系国家在对待作为证据资料的当事人陈述之利用上存在两种做法，一种是将当事人陈述作为补充性证据方法，只有在法官依其他证据无法就案件事实的真伪形成内心确信时，才能就待证事实对当事人进行询问。德国民事诉讼法即采取此种做法。另一种以日本民事诉讼法为代表，对当事人陈述的适用不作限制，法官在证据调查的任何阶段均可自由决定是否对当事人进行询问。前苏联民事诉讼法上将当事人陈述作为独立的证据形式，但立法上并不是简单地把当事人的陈述作为证据来使用，而是要求法院把当事人的陈述与其他证据进行对照，用其他证据来审查当事人的陈述，在被其他证据证明为真实后才能把它作为证据。苏联解体后，俄罗斯在苏俄民事诉讼法典的基础上制定了《俄罗斯联邦民事诉讼法》，仍然继承了前苏联民事诉讼法的做法。
我国民事诉讼法是参照前苏联民事诉讼法制定的，有关证据意义的当事人陈述也是采取与前苏联民事诉讼法相同的立场，将当事人陈述作为一种单独的证据形式。民事诉讼法第75条同时规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实”。这种规定与前苏联对待当事人陈述的立场相一致。这意味着，当事人陈述尽管被立法规定为一种单独的证据形式，但其地位仍然是辅助性的，需要与其他证据结合起来进行综合判断才能确定是否作为认定案件事实的依据。
然而在审判实践中，某些情况下待证事实除当事人陈述之外没有其他证据证明，如民间借贷案件中款项交付的事实真伪不明，这种情况下简单根据举证责任分配规则进行裁判，驳回当事人的诉讼请求，有时会引起裁判是否公正、法官是否尽到职责的质疑。为此，本解释参考大陆法系国家的经验，将人民法院询问时的当事人陈述作为一种特殊情形，赋予其独立的证据效力。这种设计与大陆法系国家将询问当事人作为证据方法的做法是一致的。在“依据当事人的举证结果不足以使法官就事实的真伪形成确信，或其他证据方法已经使用穷尽时……就待证事实询问当事人。至于该应证事实被证明的几率是否相当高或是否被释明，则非所问”。[41]
本条的内容主要包括三个方面：1．人民法院询问当事人的条件。根据本条规定，“人民法院认为有必要的”情况下，可以对当事人进行询问。所谓有必要的情形，一般是指证据已经穷尽而待证事实处于真伪不明的情况。当然，在审判实践中是否询问、何时询问当事人，应当根据案件的具体情况确定，出于审理便利的需要，在法庭审理过程中询问当事人本人的，也并不违反本解释的规定。2．询问当事人时的具结。人民法院询问当事人，应当要求当事人具结。具结是一种保证，是保证对自己的行为负责、愿意为违反保证承担责任的意思表示。由于人民法院询问当事人的结果能够独立发挥证明作用，由当事人具结对于促使当事人如实陈述是必要的，也具有十分积极的意义。根据本条规定，当事人具结的形式为签署保证书，保证书的性质为具结书，其内容应当包含对如实陈述的保证以及虚假陈述愿意接受处罚等。3．当事人拒绝接受询问的后果。负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝具结的，在待证事实真伪不明的情况下，人民法院对其主张的待证事实不予支持，由负有举证责任的当事人承担不利后果，是举证责任的应有之义。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．本条规定具结的方式为签署保证书即具结书，但并不排斥被询问的当事人在签署具结书后进行口头具结。审判实践中，很多情况下口头具结对当事人如实陈述的保证、促进作用更明显，效果更好。人民法院可以在具体适用中，要求当事人朗读其签署的保证书的内容。2．本条只对负有举证责任拒绝接受询问作出规定，审判实践中如果出现不负有举证责任的当事人拒绝接受询问的，人民法院可以根据案件的具体情况，将其拒绝接受询问的行为视为妨碍举证的行为，根据《证据规定》第75条的规定处理。
【相关规定】
民事诉讼法第75条。
第一百一十一条 民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：
（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；
（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；
（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；
（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；
（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。
前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
【条文主旨】
本条是对民事诉讼法第70条提交书证原件确有困难的情形的解释。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和《证据规定》对于何为提交书证确有困难的情形没有规定，本条在此予以明确。
本条的具体内容实质上是关于书证原件规则的例外情形及法院如何审查判断的规定。
书证是民事诉讼中十分重要的证据方法和证据类型。广义上讲，书证不仅包括打印、书写于纸张上的文字记录，照片、录音录像资料、记载于计算机磁盘等电子介质上的数据电文均可以归属于书证的范畴。我国民事诉讼法将照片、录音录像资料等作为视听资料，记载于电子介质上的数据电文作为电子数据证据，均为独立的证据类型，因此，书证系从狭义理解，一般指视听资料和电子数据之外的以其记载的内容来证明案件事实的资料。书证以纸张等物质载体的形式体现，但文字、图形、符号等所记载的内容是其本质属性。对于书证的内涵，关于书证内涵的认识，我国学者与其他国家学者的理解基本相同，都认为包含这样几层含义：1．它首先是一种物件或物品；2．该物件是一定文字、符号、图表等的载体；3．这些文字、符号、图表等记载或代表一定的内容、含义，而且能证明案件事实。[42]
原件规则是书证最重要的规则。原件规则要求书证应当提供原件，除法定情形外，不以原件提供的书证不具有证据能力。在英美法系国家，原件规则包含于最佳证据规则之中。最佳证据规则是英美法国家判断书证效力最主要的规则。所谓最佳证据规则是指一项事实只能用找到的最佳、最有说服力的证据予以证明。[43]依此规则，书证的原件依其性质决定了不可能有比它更好的证据，因此为最佳证据，也是第一位的证据。大陆法系国家对于书证的证据效力，可以从形式上的证据力和实质上的证据力的角度进行认识。形式上的证据力是指书证成立真实，没有被伪造的情况，即任何书证必须是其制作者真实做成的。实质上的证据力是对书证证明价值的评价，即书证内容与待证事实的关联程度。形式上证据力涉及书证存在的真伪问题，而实质上的证据力涉及书证内容能否证明待证事实的问题。在原则上，判断书证的证据力，以书证的真实性为要件，书证的原本具有证据力，而书证的复印件则不具有证据力。但在对方自认书证正本的真实性，或者其缮本内容与原本一致时，实际上亦无须提出书证的原本，只提出其缮本便足，在此场合下，书证的缮本与其原本具有同等的证据力。[44]
民事诉讼法第70条“书证应当提交原件”的规定，即体现了书证原件规则的要求。作为法定的例外情形，本条将提交原件确有困难的情形规定为如下几种：1．书证原件遗失、灭失或者毁损的；2．原件处于对方当事人的控制之下，经合法通知而拒不提供的；3．原件在他人的控制之下，而该他人有权不提供的；4．原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；5．承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。从上述情形可知，提交原件确有困难的情形是指因客观原因无法提交书证原件的情况。此处需要说明的是，对于“原件因篇幅或者体积过大而不便提供的”的情形，在本解释制定过程中曾经有人提出质疑，认为书证不存在这种情况。对此，我们认为，这一质疑实际上与对书证的含义的理解有关。书证是以其记载的内容发挥事实证明作用的证据形式，纸质的文件当然是其最主要表现形式，但并非唯一形式，其他物品只要以其记载内容证明案件事实，性质上也为书证。因此，实践中体积过大不便提供的书证并不罕见。
书证原件规则是书证形式上证据力的保证，其作用在于确保提交的书证具有证据能力或资格。作为例外情形可以提交复制件的书证，虽然其证据能力上不存在法律上的障碍，但由于其无法与原件核对，其实质证据力仍然会受到影响。《证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复制件不能单独作为认定案件事实的依据。本条延续了《证据规定》的思路，要求对这种书证在审核认定时，应当结合其他证据和案件具有情况进行综合判断能否以复制件作为认定案件事实的依据。这意味着对于无法提供原件的书证，仍然作为有瑕疵的证据对待，需要其他证据补强后才能发挥事实证明的效力。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．本条对于可以不提供原件的情形的规定，均指存在客观原因的情形，且本条规定并无兜底条款，除这五种情形外，书证的复制件不具有证据能力，应当被排除。2．符合本条第1款规定的五种情形的书证复制件，只是满足了证据能力的要求，这种证据本身仍然是有瑕疵的证据，不能单独证明案件事实，而是必须与其他证据结合发挥证明作用。人民法院在审查判断证据时，也应当结合其他证据和案件具体情况进行综合判断。没有其他证据相互印证的，其不能作为认定案件事实的依据。
【相关规定】
《证据规定》第69条。
第一百一十二条 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
【条文主旨】
本条是关于书证中证明妨害规则的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》对证明妨害规则没有规定，证明妨害最早规定在《证据规定》第75条。本条是在《证据规定》的基础上进行修改，专门针对书证中适用证明妨害规则作出规定。与《证据规定》相比，本条主要的修改体现在：1．明确在书证场合当事人申请控制书证的对方当事人提出证据即申请书证提出命令的适用条件；2．明确人民法院当事人申请的审查处理；3．明确控制书证的当事人拒不提供书证的证明妨碍后果。
证明妨害也称举证妨害，是指因不负有举证责任的当事人一方的行为致使其持有的对证明待证事实具有相当证明意义的证据未能在诉讼中提供、损毁灭失或者丧失证明价值，使待证事实无证据可资证明，导致待证事实处于真伪不明状态时，在事实认定上，法律就负有举证责任当事人的事实主张，作出对其有利的调整。一般而言，在待证事实处于真伪不明状态时，法官依据证明责任规范的指引，判决由对待证事实承担证明责任的当事人承担相应的不利后果。但是，如果造成待证事实真伪不明的原因，并不是负有举证责任的当事人未尽到努力收集、提供证据，而是由于不负有举证责任的当事人实施了妨害对方当事人举证的行为，使负有举证责任的当事人陷于无证据提供等证据缺失的境地，此时如果适用证明责任规则作出对负有举证责任的当事人不利的判决，对负有举证责任的当事人而言有失公平。这种情况下，有必要通过证明妨害规则来“避免通过证明责任规范作出裁判”[45]。
证明妨害的构成要件包括客观构成要件和主观构成要件两个方面。1．客观构成要件，包括有证明妨害行为、存在待证事实真伪不明的情况、妨害行为与待证事实真伪不明的状况存在因果关系这几个方面。证明妨害行为可以是积极的作为，也可以表现为消极的不作为，只要造成对方当事人对该证据使用困难，无论作为还是不作为，均不影响妨害行为的构成。2．主观构成要件，即实施妨害行为的当事人的主观故意或者过失。故意实施妨害证明的行为应无异议，就过失而言，一般是指对有关证据负有保管的法定、约定等义务的情形。过失证明妨害大致有三种类型：“其一，为虽有意图使证据方法不能被使用，但对该证据方法被除去之于将来诉讼之意义却疏未认识；其二，为虽明知该证据方法于将来诉讼之意义，却过失将其毁弃或损坏；其三，为过失毁弃或损坏某证据方法，且其对该证据方法于将来诉讼之意义亦疏未认识”[46]。
就法律后果而言，证明妨害可以导致公法上的制裁，如日本《民事诉讼法》规定，对不遵守文书提出命令的人员，法院可以裁定处以罚款。同时，证明妨害也可以在诉讼法上发生一定法律效果。理论上证明妨害的法律效果主要有以下几种形态：1．举证责任转换，即对于法律另有规定妨碍该法律效果产生的事实，主张权利的一方不负担该事实不存在的举证责任，而由对权利主张有异议的对方负担举证责任[47]。2．降低证明标准。由于证明妨害行为的多样性和复杂性，有时适用举证责任转换可能发生有失公允的情况，有学者提出法院应当在心证基础上综合考虑妨害方式，可归责的程度以及被妨害证据的重要程度进行自由裁量。如果事实真伪不明是由于证明标准问题，则可以降低证明标准。3．推定机制，即如果当事人事实证明妨害的行为，法院可以据此推定对方当事人关于此证据的主张或相关的事实的主张为真实。《证据规定》第75条即采取推定的观点。
本条在起草过程中借鉴了大陆法系国家和地区关于文书提出命令的制度。文书提出命令制度是证明妨害法理在书证领域的体现。本条对此只规定了一个原则性的条文，具体操作性问题留待专门性司法解释解决。
根据规定，书证在对方当事人控制之下时，承担举证责任的当事人可以申请人民法院责令对方当事人提供该书证。本条未使用文书提出命令的表述，主要考虑我国诉讼法上未使用这一术语，司法解释宜与立法保持一致，但其内容与大陆法上的文书提出命令基本相同。本条第1款将适用条件规定为书证须在对方当事人控制之下。对此，承担举证责任的当事人需要提供证据证明书证被对方当事人控制的事实，或者提出理由或证据揭示持有对方当事人负有法定、约定或者依习惯保存、保管证据的义务。在申请时间上，当事人须在举证期限届满前提出申请。当事人申请行为须遵守举证期限的规定，是本解释对待当事人申请行为的基本思路。
人民法院认为当事人申请的理由成立，应当责令持有人提供该书证。何种情况属于理由成立？我们认为，在有证据证明书证被对方当事人控制或者持有书证的当事人负有法定、约定或者依习惯上保存、保管的义务的情况下，如果该证据不提供，待证事实将陷于真伪不明的状态，即法官事实存在与否均无法形成内心确信时，当事人申请的理由才能成立。
当事人无正当理由拒不提交书证的，将承担不利后果。何为当事人可以拒绝提交的正当理由？一般认为，如果提交证据将使当事人或者相关人遭受重大不利益的，证据持有人可以拒绝提供。具体要根据个案的情况进行判断。持有证据的当事人拒绝提交书证的后果，本条虽适用认定一词，但内容与《证据规定》第75条一致，即推定证据的内容不利于持有人。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．应当正确理解本条适用条件。并非书证在对方当事人控制之下，人民法院都可以根据承担举证责任的当事人申请，责令持有人提交。不承担举证责任的当事人控制书证，只是本条适用的充分条件，具体判断上还要结合待证事实是否因该证据不被提交而真伪不明、当事人是否有可以不提交的法定理由或者其他不可归责于己的客观情况，如书证因不可抗力而灭失。2．人民法院责令当事人提供证据，应当使用裁定。3．本条和《证据规定》中的证明妨害，都适用于诉讼中的妨害行为，对于诉讼之前的妨害行为不适用。4．书证持有人因提供书证而产生的费用，由申请人负担。持有书证的当事人基于承担举证责任的当事人的申请提供证据，使申请人能够有机会克服诉讼真伪不明的结果，增加胜诉的机会，由此而产生的费用，自然应当由申请人负担。
【相关规定】
《证据规定》第75条。
第一百一十三条 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。
【条文主旨】
本条是关于对妨害证明行为进行公法上制裁的指引性规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和《证据规定》对此均未作出规定，本条是本解释新增加的内容。
妨害证明的行为损害诉讼秩序的正常进行，破坏民事诉讼的结构平衡，有悖于民事诉讼的基本理念和价值取向，很多国家将妨害证明行为中的一些特定情形归于妨碍民事诉讼的行为，课以一定的公法上的效果。如美国《联邦地区法院民事诉讼规则》第37条规定，对于任何不遵守证据开示命令的行为，法院可以发布代替上述任何命令的命令或附加命令，该命令将不遵守命令的行为作为藐视法庭的行为对待。[48]日本民事诉讼法第225条、第229条规定，对不服从相关文书提出命令的人员，法院可以裁定处以罚款。
我国民事诉讼法第111条规定，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院对于诉讼参与人根据情节处以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条规定实质上已经包含了证明妨害的内容。本条规定实际上是对毁灭书证进行了进一步的解释，即民事诉讼法第111条规定毁灭证据不仅指对书证本身的灭失，造成书证不能在诉讼证明中使用的，在效果上与证据灭失无异，也可以归入毁灭证据的情形，适用相同的罚则。
由于民事诉讼法第111条对于妨碍诉讼行为处罚的规定已经可以包括本条所指的情形，故本条实际上是一个指引性的规定。
【适用指南】
适用中应当注意的是，本条是对民事诉讼法第111条第1项的扩张解释。根据本条规定，对于妨碍对方使用证据为目的而实施的毁损及其他使证据不能使用的行为，因其性质恶劣，无论证据本身的重要程度如何，均为妨碍民事诉讼的行为，可以适用民事诉讼法第111条予以制裁。
【相关规定】
民事诉讼法第111条。
第一百一十四条 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。
【条文主旨】
本条是关于公文书证证明力规则的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》对公文书证没有特别规定，《证据规定》第77条对公文书证的证明力虽有涉及，但不够清晰。本条根据公文书证的基本原理，在总结审判实践经验的基础上，作出规定。与《证据规定》相比，主要的修改包括：1．明确公文书证的含义；2．明确公文书证的反证规则；3．对公文书证真实性的检验规则作出规定。
公文书是与私文书相对应的概念，是指具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书。私文书是指公文书之外的文书。这些文书作为证据使用时为公文书证和私文书证。公文书根据其内容，可以分为处分性公文书和报告性公文书。处分性公文书是记载公共管理机关意思表示的公文书，如记载裁决或处罚决定的公文书等；报告性公文书是记载公共管理机关观念表示或认识的公文书，如登记簿、户籍等。公文书作为证据使用时的公文书证，具有两个特点：一是必须由具有社会公信力或者公共信用的公共管理机关在其职权范围内制作，二是公文书的制作和发出应当符合法定条件，按照法定程序和方式进行。
无论英美法系国家还是大陆法系国家，公文书证和私文书证都是书证最重要的分类。之所以重要，在于公文书证和私文书证在证据力上存在很大不同。首先，在形式证据力上，无论处分性公文书证还是报告性公文书证，均具有形式证据力。“有关形式上的证据力的认定。或多或少都存有推定。亦即，如根据文书的方式即内容认定为公文时，则推定为真实成立”。[49]我国台湾地区“民事诉讼法”第355条规定，“文书，依其程式及意旨得认作公文书者，推定为真正。公文书之真伪有可疑者，法院得请作成名义之机关或公务员陈述其真伪”。以公文书证举证的当事人不必证明公文书为真实，法院对于公文书证的形式证据力有疑义时，可以咨询制作该公文书的机构或经办人员，依职权进行核实。对方当事人如有争执，应当举出反证推翻公文书为真实的推定。这里的推翻并非是对公文书证真实性的反证，有争执的当事人事实上要承担公文书证不真实的本证证明责任。而私文书证并不具有当然的形式证据力。当事人对私文书证的真实性提出质疑的，援引私文书证证明其事实主张的当事人，负有对私文书证真实性的本证证明责任，而有争执的当事人只承担反证的证明责任。其次，公文书证推定具有实质证据力，即依文书的程式和意旨认定为公文书的，推定其内容为真实。对方当事人对此有争执时，应当举证予以推翻，即与形式证据力一样，有争执的当事人要承担公文书证不真实的本证证明责任，即证明相反事实的存在。而私文书证是否具有实质证据力，需要法官依自由心证进行判断。当事人一方对于私文书证的真实性提出疑义的，仅负有反证的证明责任，提供私文书证的当事人负有证明私文书证为真实的本证证明责任。
我国理论界对于公文书证和私文书证的证据力的理解与其他国家基本一致。但在实务界，公文书证和私文书证的区别长期为得到应有的重视。在《证据规定》第77条中虽然有“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，但这一规定一方面只是指引性规范，也未准确揭示二者本质的区别；另一方面，规定某种证据证明力大于另一种，似有法定证据制度的嫌疑。因此，对于公文书证和私文书证证据力的区别问题，有明确规定的必要。本条规定了证据力公文书证的特殊性，实际上也就揭示出公文书证与私文书证的区别。
依本条规定，公文书证的制作主体是国家机关和其他依法具有社会管理职能的组织。在我国，国家机关和按照国家机关管理或者行使社会管理职能的共青团、妇联、工会、行业协会等，均具有公共信用或者社会公信力，均可以成为公文书证的制作主体。其二，公文书证是适格的主体在其职权范围内制作的，是依照法定程序和方式作出的。非依照法定职权范围或者不符合法定程序或方式的文书，不具有公文书证的效力。其三，本条规定了公文书证的反证规则，即有相反证据足以推翻，这是公文书证反证的典型特征，即反证者承担相反事实的本证责任。其四，人民法院在审查公文书证时，认为必要时即人民法院对公文书证的真实性有疑问时，可以依职权核实，要求制作主体进行说明。
【适用指南】
适用中应当注意的是：1．一般情况下，民事诉讼中的公文书证的制作主体比较清楚。但我国历史上具有社会管理职能的组织较为复杂，特别是计划经济年代很多国有企业负担社会管理职能。因此对于一些待证事实涉及国有企业的文书的，应当结合其形成的时代背景作具体分析。2．国家机关和具有社会管理职能的组织只有在其职权内制作的文书才是公文书证，超出其职权，或者违反法定程序、不具有法定形式的文书，不能作为公文书证对待。3．对公文书证的反证需要达到推翻公文书证内容的程度，这意味着有争执的当事人需要对相反的事实承担本证证明责任。
【相关规定】
《证据规定》第77条。
第一百一十五条 单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。
单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。
【条文主旨】
本条是对单位出具的证明材料的形式以及人民法院审查规则的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》第77条对单位证明材料的形式作出规定，本条是在此基础上修改、补充而来。与《1992年意见》第77条相比，本条除沿用其对于单位证明材料的形式上的要求外，主要对单位证明材料真实性的检验程序及后果作出规定。
单位出具证明文书，在审判实践中十分常见。《1992年意见》第77条是对1982年民事诉讼法（试行）第65条、2012年民事诉讼法第67条单位证明文书所提出的形式上的要求。单位出具的证明材料，尽管表面上看类似于证人作证的行为，但由于是以其记载的内容发挥事实证明作用，其性质上属于书证。无论制作主体是否具有社会管理职能，这种书证均与公文书证无关，类别上属于私文书证应无异议。究其内容，证明文书一般记载的是描述性的内容，故可以将其理解为报导性文书。《1992年意见》第77条规定，证明文书应当同时具有单位负责人签名或者盖章并加盖单位盖章，这是单位证明文书具备证据效力的基础。不符合这一要求的单位证明文书，不具有证据效力，应当被排除。本次修改在沿用的基础上将“应由单位负责人签名或盖章”改为“应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章。”这种规定主要考虑到单位作为拟制人格的民事主体，其真实的意思与其经办人和负责人意思不易区分，在以单位为名义出具证明文书对某一事实进行描述时，为保证基本的真实性，需要提出这种必要的形式上的要求。而且，要求证明文书上有负责人和经办人签名盖章，也便于人民法院在必要时何时证明文书的真实性。
本条在《1992年意见》的基础上，对人民法院审核证明文书的规则作了规定。人民法院对于单位证明文书，在有疑义时，可以对单位以及负责人和经办人进行调查核实。这种调查核实证据与调查收集证据不同，是法院审核证据的内容，与人民法院调查收集证据不同，不受人民法院调查收集证据的条件的限制。人民法院可以根据审理的需要，在认为必要时要求制作证明文件的经办人员出庭作证。人民法院对证明材料的真实性不能形成内心确信时，可以理解为有传唤制作材料的经办人出庭作证的必要性。这里的传唤经办人出庭作证，属于人民法院依职权传唤，但仍然是调查核实证据的性质。出具证明文书的单位以及制作人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，人民法院对于证明文书的真实性不能形成有效的心证，该证明材料也因其真实性真伪不明而无法作为认定案件事实的依据。
【适用指南】
适用中应当注意的是，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证据效力。
【相关规定】
《1992年意见》第77条。
第一百一十六条 视听资料包括录音资料和影像资料。
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
【条文主旨】
本条是关于视听资料和电子数据的内容及界限的规定。
【修改要点及理由】
电子数据是2012年修改的民事诉讼法新增加的一种证据形式，由于其在实践中与视听资料多有交叉重合之处，本条根据修改后民事诉讼法的规定，对电子数据的基本内容进行解释，并对其与视听资料的基本界限作出划分。
视听资料是指以录音、录像等设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。视听资料的出现是现代科学技术发展的产物，将视听资料作为一种独立的证据类型，是我国在1982年民事诉讼法（试行）中创立的，其后的民事诉讼法一直延续了民事诉讼法（试行）的做法，并被刑事诉讼法和行政诉讼法所吸收，成为我国独有的一种证据形式。在2012年民事诉讼法修改之前，电子计算机存储的数据一般也被归于视听资料的范畴，但2012年修改民事诉讼法将电子数据作为独立的证据形式，因此视听资料的范围限于录音资料和录像资料。
视听资料作为证据出现在诉讼中由来已久。但与我国的处理方式不同，其他国家虽然也多由专门的法律法规对视听资料进行规范，但均依传统的证据方法对待视听资料，而没有将其作为独立的证据形式。在英美法系国家，视听资料属于“文书”的一种形式，依据书证规则对待视听资料。与英美法系国家相比，大陆法系国家或地区对视听资料存在认识上的分歧。法国有判例认为，如果属公开方式取得的录音资料，可以作为初步书证。我国台湾地区则是将视听资料类作为准文书对待，并准用书证之规定。
作为证据类型的视听资料包括录音资料和录像资料两种形式。录音资料是应用声、光、电和机械学等方面的科学技术，把正在进行的有关人员演说、对话以及自然声响等声音如实地记录下来，然后通过播放再现原来的声迹，以证明案件真实情况的证据资料；录像资料是应用光电效应和电磁转换的原理，将人或事物运动、发展、变化的客观真实情况原原本本地录制下来，再经过播放，重新显示原始的形象来证明案件真实情况的证据资料。首先，与传统的证据形式相比，视听资料更依赖于录音带、录像带等物质载体，是以其记录的内容来对待证事实发挥证明作用，没有物质载体就不存在视听资料证据。在这一点上，视听资料与书证十分接近。其次，视听资料具有高度的准确性和直观性，其在形成过程中一般不受录制人主观因素的影响而造成对案件事实的歪曲。只要录制对象正确、录制方法得当、录制设备正常，视听资料就能十分准确地记录案件事实。借助相应的技术设备，视听资料就能够直接再现一定的案件事实。再次，视听资料的收集和审查具有科学性。视听资料的形成需要借助录音机、录像机等设备，人们可以使用一定的设备来制作视听资料，也可以借助一定的设备对其进行伪造或篡改。因此，对其真实性的检测也要依赖相应的科学技术和设备，通过鉴定等方法得出结论。
电子数据即电子证据，是2012年修改民事诉讼法新增加的证据类型。作为证据类型的电子数据，可以归结为以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。由于电子证据是以电子形式存储在电子介质之上的，与传统的证据形式相比，其在保存方式上需要借助一定的电子介质。电子证据在本质上是一种电子信息，可以实现精确复制，可以在虚拟空间里无限快速传播，在传播方式上与传统证据只能在物理空间传递存在明显的差异。电子证据是以电子计算机及其他电子设备为基础的证据，没有专门的电子设备主件，没有相应的播放、检索、显示设备，电子证据只能停留在电子存储介质之中，无法被人们感知。因此，电子证据在感知方式上必须借助电子设备，而且必须依赖于特定的系统软件环境，如果软件环境发生变化，存储在电子介质上的信息可能无法显示或者无法正确显示。此外，电子证据与传统证据形式相比更具有稳定性和安全性的特点，对于电子证据的修改、复制或者删除能够通过技术手段分析认定和识别。[50]
多数国家并未将电子证据规定为独立的证据形式，但无论英美法系国家还是大陆法系国家，均允许电子介质存储的电子信息作为证据在诉讼中使用。只不过基于不同的法律传统和制度，对电子证据的处理方式不同。在英美法系国家，电子证据可以归属于文书证据的范畴，但在书证的最佳证据规则和传闻证据规则适用上，对电子证据进行特殊处理。就传闻证据规则而言，由于电子证据存在将数字编码转化为人们可以识别的形式，因此面临被传闻证据规则排除的危险。对此，英美法系国家通过对传闻证据规则设置例外的方式来解决电子证据的问题。大陆法系国家将电子证据一般归于书证或者准书证的范畴。在日本和我国台湾地区，电子证据作为准书证对待。
在2012年民事诉讼法修改之前，电子证据在法律上如何定位存在争论。主流观点将电子证据作为视听资料对待，认为电子证据属于视听资料的一种形式。反对观点有将电子证据作为书证、物证、混合证据、独立证据等多重意见。鉴于电子证据在表现形式、真实性判断和证明力等认定上存在诸多不同于传统证据形式之处，其不宜归于任何一种传统证据履行，更不宜分解为任何其他证据形式之中，民事诉讼法将其作为独立的证据形式，有利于民事诉讼事实的查明，符合现代社会民事诉讼的要求。
本条对电子数据内容的规定，参考了最高人民法院《刑事诉讼法解释》第93条，该条对电子数据的范围界定为“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等”，本条与该司法解释列举的范围相同，不同的是对于没有列举出的情形，本条规定了以存储在电子介质中的电子信息这一特征来进行判断。对于电子数据与视听资料交叉的情形，本条规定，存储于电子介质中的录音资料和录像资料，属于电子数据的范畴，划出了两种证据类型的界限。
【适用指南】
适用中应当注意的是，电子数据在实践中的类型很复杂，而且随着信息技术和IT产业的发展可能会不断出现新的电子数据形式，因此，对于本条没有列举的情形，注意把握电子数据为存储在电子介质中的电子信息这一基本特征进行判断。
【相关规定】
民事诉讼法第63条。
第一百一十七条 当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。
符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。
未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
【条文主旨】
本条是关于提出证人的方式以及人民法院通知的意义的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》对提出证人的方式以及通知证人的问题没有规定，《证据规定》第54条第1款对当事人申请证人规定了程序上条件。本条在总结审判实践经验的基础上对《证据规定》的规定进行修改、整理和补充，主要修改内容包括：1．将当事人申请证人出庭作证的时间由举证期限届满的10日前修改为举证期限届满前；2．增加人民法院依职权调查收集证据的情形；3．明确了人民法院通知对于证人出庭作证的意义。
证人证言是民事诉讼中最常见的证据形式之一，也是各个国家普遍承认的一种重要的证据类型。证人证言是以证人在法庭上就其亲身经历的案件事实所作的客观陈述作为证明案件事实的资料。英美法系国家奉行证人中心主义，证人证言在所有证据类型中居于核心地位，大陆法系国家证人证言的地位虽然不如英美法系国家，但仍然是一种重要的证据类型，立法上规定了较为详尽的规则。在英美法系国家，证人的范围比较宽泛，包括当事人在内，凡是经过宣誓之后在庭审或者其他诉讼过程中对案件有关事实提供口头证词的人均为证人。证人证言从性质上也区分为专家证人的意见证言，即专家证人基于其具有特定专门学科领域的知识或者经验而提供证言，和普通证人的感知证言，即普通证人依据自己就其感官获得的某种程度上的记忆提供证言。大陆法系国家将证人定位为向法庭陈述其感知的事实的第三者，首先将当事人排除在证人范围之外的。同时，还将证人限定于将其感官体验的案件事实向法院作陈述的人，具有不可替代性，从而又将专家证人和意见证言排斥在证人和证人证言范围之外。从我国的法律传统和民事诉讼法的规定来看，我国对于诉讼中的专门性问题提高鉴定和鉴定意见来判断，当事人的陈述也不是按照证人证言的规则对待，与大陆法系国家的做法基本一致。
提出证人、要求其出庭作证的行为，性质上属于提供证据的行为。正如证据可以由当事人提供也可以在符合法定条件下由人民法院调查收集一样，当事人可以提出证人出庭作证的请求，法院也可以依职权要求证人出庭作证。当事人提出证人是以申请的方式表现出来的，这种申请证人出庭作证的行为，在性质上与举证行为相同，因此应当遵守举证期限的要求。证人出庭作证需要依据人民法院的通知，通知证人出庭作证属于人民法院的职权行为，因此在原则上，应当符合人民法院调查收集证据的条件。只有存在本解释规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的情形的，人民法院才能依职权通知证人出庭作证。
民事诉讼法第73条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。可见，人民法院的通知是证人出庭作证的前提。审判实践中，经常出现当事人未在举证期限届满前向人民法院提出申请，而是径行携证人出席庭审，当场要求证人作证，或者申请的证人与到场的证人不一致的情形。一些审判人员对民事诉讼法的规定理解模糊，适用弹性过大，对当事人未遵守法律、司法解释规定的行为不加禁止，随意准许未经通知的证人作证，既影响庭审的严肃性，也无法保障证人证言的真实性。因此，本条明确规定人民法院通知证人，是证人出庭作证的前提，未经人民法院通知的，意味着当事人关于证人作证的申请未提出或者人民法院未予准许，也不存在证人出庭作证的问题。当然，如果双方当事人均同意未经通知的证人出庭作证，体现了当事人诉讼契约的精神，在不违反法律强制性规定的前提下，人民法院一般应准许当事人的申请，允许未经事先通知的当事人出庭作证。
【适用指南】
适用中应当注意的是，人民法院对证人的通知，是证人获准出庭作证的标志，也是证人出庭作证的前提。原则上在没有人民法院通知的情况下，证人不能出庭作证。但如果双方当事人均同意未经人民法院通知的证人作证的，在人民法院准许的前提下，可以作为例外情形。
【相关规定】
《证据规定》第54条。
第一百一十八条 民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。
人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。
【条文主旨】
本条是关于证人出庭作证费用的计算方式和缴纳的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和《证据规定》对于证人出庭作证的费用如何计算和缴纳没有规定，本条是根据民事诉讼法第74条的规定，结合民事审判实践的情况所作出的解释。主要修改内容包括：1．明确证人出庭费用的计算标准；2．明确人民法院通知申请人预缴证人出庭作证费用的程序。
证人出庭作证是履行个人对于国家所应尽的义务。但与此同时，证人出席法庭审理陈述证言，势必会耗费精力、时间和财力，影响证人的职业收入。如果证人不在法院所在地，势必要花费差旅费等支出。因此证人出庭作证的整个过程，从某种意义上讲也是证人不断支出各种费用的过程。证人因履行出庭作证的义务而遭受的经济损失，如果不加以补偿，势必使证人处于权利义务失衡的不公平状态，影响证人作证的积极性。因此，各国在立法上普遍设置证人作证所支出费用的补偿制度，对证人作证的费用请求权作出规定。英国《民事诉讼规则与诉讼指引》规定了证人的经济补偿费用，包括证人往返法院差旅费和因时间损失而获得的补偿费用，且规定此费用由负有举证责任的当事人预交法院，在向证人送达传唤令状时，向证人支付。美国《加州证据法典》也同样规定证人补偿费用由负有举证责任的当事人支付。德国民事诉讼法规定，证人的补偿费用由负有举证责任的当事人预先垫付，否则法院不予传唤证人。同时，德国法律还规定由败诉方承担另一方当事人预付的证人费用。法国新民事诉讼法第221条规定，证人可向法官申请并经法官批准领取补偿金。同样，我国澳门地区《民事诉讼法典》也规定了证人的补偿费用问题，且此费用在法院作出判决前依证人申请而支付。[51]我国民事诉讼法在2012年修改之前对于证人作证的费用问题没有规定。最高人民法院《证据规定》第54条第3款规定“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行垫付，由败诉一方当事人承担”，2007年4月1日起施行的国务院《诉讼费用交纳办法》第6条第3项将证人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴纳入当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用。2012年修改的民事诉讼法借鉴了司法解释和行政法规的做法，在《证据规定》第54条的基础上进行了充实，在思路上与司法解释的规定相同。
证人享有作证费用补偿的权利，证人也因此有作证费用的请求权。证人作证的费用是因履行作证义务而发生，而出庭作证的义务是证人对代表国家司法权的法院所尽的公法上的义务。现代民事诉讼贯彻施行辩论主义原则，除法律特别规定的显著的事实和当事人自认的事实之外，法院认定案件事实均需要以证据调查的结果为依据。而法院证据调查的过程是司法权行使的过程，在证人出庭作证的场合，证人是证据调查和法院司法权行使的对象，法院通过询问证人获得有助于事实认定的证人证言。因此，证人出庭作证的义务并非是其对当事人的私法上的义务，而是对代表国家司法权的法院所尽的公法上的协力义务。既然证人作证费用请求权是证人对法院之公法上的请求权，逻辑上法院应当代表国家承担给付义务，但民事诉讼是当事人为了自己的利益请求国家司法机关确定私权之程序，属于国家对于发生私权争执的当事人之特别服务，与国家利益无涉，为此所支出的费用，自然不能由全国纳税人负担。民事诉讼采有偿主义，由当事人自己负担诉讼费用，以防止当事人滥用诉权而提起无益的诉讼，同时也能减少国库的支付。[52]
根据民事诉讼法第74条的规定，证人作证的费用包括证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失。所谓必要费用，是指维持证人正常生活状态和履行出庭作证义务所应当支出的费用。本条确定这种包含交通、住宿、就餐等内容的必要费用按照机关事业单位工作人员差旅和补贴标准计算，主要考虑到机关事业单位对工作人员的差旅和补贴标准有明确规定，依这种标准计算简便易行；且该标准在社会中处于中游，不存在畸高畸低的情况，有关证人的误工损失，依本条规定，应当按照国家上年度职工日平均工资的标准来计算。
在当事人申请证人出庭作证获得法院准许的情况下，当事人应当预先将证人出庭作证的费用缴纳至法院，由人民法院向证人支付该费用，而不能直接将费用支付给证人，这是民事诉讼法第74条由当事人垫付的本来含义。有一种观点认为，最高人民法院《证据规定》第54条第3款的规定和国务院《诉讼费用交纳办法》第11条关于“证人……在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取”的规定，“其乃认为证人作证费用请求权的相对人为提供证人的当事人，也就是说证人可以而且只能直接请求该当事人给付作证费用……二者均是以承认证人作证费用请求权乃证人对当事人所享有的私法上的请求权为前提”，“因此，无论是最高人民法院发布的《证据规定》，还是国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》，其所规定的证人行使作证费用请求权方式均不仅不符合诉讼法理，并且有违现行民诉立法的本旨”。[53]这种观点是对《证据规定》和行政法规规定的一种误读。《证据规定》中只规定了证人作证费用负担的原则，行政法规也只是规定证人作证费用的收取，二者并未涉及证人作证费用请求权的实现方式。审判实践中，证人也是向人民法院而非直接向当事人主张作证费用。基于证人作证费用请求权属于公法上请求权的性质，证人只能向人民法院提出补偿费用的请求。证人作证费用请求权一般应当在证人作证结束之后行使，如我国台湾地区“民事诉讼法”第323条第2款规定，“证人请求法院给付作证费用，应于其被询问完毕之日起十日内为之”。我国民事诉讼法上对证人行使此项请求权没有设置时间上的限制，但理解上应当由证人在作证结束后尽快提出主张。对于经济困难的证人，为保证其能够如期到庭，可以在证人出庭作证之前根据其申请预付差旅费用。
【适用指南】
适用中应当注意的是，1．当事人申请证人作证时，所需垫付的费用应当缴付给人民法院，由人民法院支付给证人，当事人不能向证人直接支付费用；2．证人不能向当事人请求支付出庭作证的费用，费用未及时支付的，证人应当基于其公法上的请求权向人民法院提出请求。
【相关规定】
民事诉讼法第74条；《证据规定》第54条。
第一百一十九条 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。
证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。
【条文主旨】
本条是关于证人具结的规定。
【修改要点及理由】
关于证人具结，《1992年意见》没有规定，《证据规定》第54条也只规定了人民法院应当在证人作证之前告知其应当如实作证以及作伪证的后果，并无具结的内容。本条在《证据规定》第54条的基础上，总结审判实践经验，作出具结的规定。本条修改的主要内容是明确了具结的程序和内容。
具结是指证人在陈述前（有时也可以在陈述之后），“应为确切担保其陈述均属真实之表示，此项表示，谓之具结”[54]。为最大限度减少证人说谎的危险，保证证人陈述的真实性，世界各国审判程序中几乎都有关于证人宣誓或具结的法律规定。[55]具结是证人关于如作不实陈述将受法律制裁的一种表示，宣誓与具结相比，则更多地强调宗教信仰和唤起证人良知的作用。在具有宗教信仰传统的大陆法系国家和英美法系国家，宣誓是保证证人真实陈述的必经程序，而在我国台湾地区则称之为具结。我国民事诉讼理论与实践中，一般也将证人在陈述前保证如实陈述的表示称之为具结。
具结的作用在于保障证人证言的真实性，预防虚假陈述。一方面，通过具结和伪证制裁的规则，使证人因惧怕处罚而消除其作伪证的动机，另一方面使陈述人产生一旦作伪证将被揭穿的顾虑。
在我国的民事审判实践中，证人证言在各种证据形式中存在的问题相对较多，证人虚假陈述非常普遍，证人证言不受信任，没有发挥其应有的事实证明作用。这种情况的原因很多，有这个社会诚信缺失的问题，有伪证制裁不明确问题，没有建立具结制度也是其中的一个重要原因。在《证据规定》起草过程中，曾经考虑设立完整的证人作证的宣誓或具结制度，但鉴于《证据规定》是我国第一个关于证据的司法解释，此前实践中没有类似的做法，也需要在实践中进一步探索，故只规定人民法院应当在证人作证之前告知其应当如实作证以及作伪证后果。本次修改民事诉讼法司法解释，是在《证据规定》已经实施十余年、具结的重要性已经在理论界和审判实践中形成广泛共识且积累了丰富经验的背景下进行的，设立具结制度的时机已经成熟。
根据本条的规定，证人陈述之前，人民法院应当告知其如实陈述的义务及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书。这一规定包括两方面内容，其一，人民法院在证人作证前首先应当对证人如实陈述的义务及违反义务的后果进行释明，使证人理解义务的内容及后果；其二，责令证人签署保证书意味着签署保证书为证人的义务，证人不得拒绝。保证书即为具结书，其内容即为结文，包括：证人保证如实陈述，决无匿、饰、增、删，如有虚假陈述，愿意接受伪证制裁等。无民事行为能力和限制民事行为能力人在与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的事项上可以作为证人，但由于行为能力的限制，其不能完全理解具结的意义也在通常情况下无法令其承担伪证制裁后果，故无民事行为能力人和限制民事行为能力人不必具结。此为具结的除外规定。
证人具结与当事人具结的内容、形式均为本质不同，适用相同的规则。
【适用指南】
适用中应当注意的是，本条虽然规定证人以签署保证书发生具结，但在操作中，人民法院应当在证人作证前口头朗读保证书即结文内容。实践证明，口头具结方式比签署保证书更能够对证人心理产生威慑，更有利于保障证人陈述的真实性。
【相关规定】
《证据规定》第54条。
第一百二十条 证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
【条文主旨】
本条是关于证人拒绝具结的后果的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》和《证据规定》没有关于证人具结的规定，对具结的后果也没有涉及。本条对证人具结后果的规定，是对本解释第119条的呼应。
具结是证人对其如实陈述的保证，是促使证人如实作证的必要措施。根据本解释第119条的规定，具结是证人作证的必经程序，未经具结证人不得作证，是本解释的应有之意。由于证人具结的主要作用在于对证人的心理产生威慑，进而保障证人证言的真实性，证人拒绝具结的，意味着证人不对自己陈述的真实性进行保证，其实质上也是拒绝作证的一种表示。证人出席法庭审理，因其拒绝具结而导致其不能作证的，自然不能主张出庭作证的费用，有关费用应由其自行负担。
【适用指南】
适用中应当注意的是，对于人民法院因疏忽等原因准许未经具结的证人作证的，除证人属于本解释第119条规定的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人外，证人证言不具有证据能力，不能作为认定案件事实的依据。
【相关规定】
《证据规定》第54条。
第一百二十一条 当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
【条文主旨】
本条是关于鉴定程序启动和鉴定人确定方式的规定。
【修改要点及理由】
《1992年意见》对于鉴定没有规定，《证据规定》规定了鉴定程序的启动和鉴定人的确定方式，其有关内容一定程度上被2012年民事诉讼法修改所吸收。本条是根据民事诉讼法第76条和《证据规定》的相应内容，结合民事审判实践经验，作出的规定。与《证据规定》相比，本条主要是增加了不予准许鉴定申请的情形的规定。
鉴定是鉴定人运用专门的知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。鉴定的成果为鉴定意见，属于专家证据的一种形式。鉴定为大陆法系国家和地区以及受大陆法系影响较深的国家对于诉讼中的专门性问题所采取的辅助法官发现事实的手段。在英美法系国家，虽然也有类似鉴定的专家证据形式（法庭专家Court expert提供专家证言），但只适用于小额或者速裁程序，居于主导地位的是专家证人。大陆法系国家和地区一般从证据方法角度对鉴定进行描述。“鉴定系为辅助法官对事物之判断能力，命有特别学识经验之第三人，本于其专门知识、技能经验，陈述特别经验法则依据一定证据法则而对某事物关系为判断结果之证据调查程序。亦即乃以鉴定人为证据方法，而以鉴定人之鉴定意见为证据资料，以证明待证事实者”。[56]
根据民事诉讼法的规定，鉴定是人民法院委托鉴定人对专门性问题进行检验、出具鉴定意见的活动。人民法院委托鉴定人进行鉴定的行为，属于其调查收集证据的职权行为。依据《证据规定》以来民事审判实践的基本思路，人民法院的职权行为适用人民法院调查收集证据的规则，当事人的申请比照当事人的举证的行为处理，适用举证时限规则和举证责任规则。具体到鉴定领域也是如此。
鉴定程序可以因当事人申请，也可以因人民法院依职权启动。对于待证事实负有举证责任的当事人，在待证事实涉及专门性问题需要鉴定的，该当事人负有申请的义务。如果其未申请鉴定导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明的，由该当事人承担不利后果。而当事人申请的行为，应当遵守举证期限的限制，于举证期限届满前提出。由于人民法院委托鉴定在性质上为法院调查收集证据，因此当事人申请鉴定应当遵守当事人申请人民法院调查收集证据的要求。根据本解释的规定，当事人申请调查收集的证据与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义以及其他无调查收集必要的，人民法院不予准许当事人的申请。这一规定同样适用于申请鉴定的场合。故本条规定，需要鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
人民法院依职权启动鉴定的，性质上属于人民法院依职权调查收集证据的行为，应当遵守依职权调查收集证据的条件，即存在“人民法院认为审理案件需要的证据”的情形。根据本解释的规定，涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实，涉及身份关系的事实，涉及公益诉讼，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的，人民法院才能依职权调查收集证据。相应地，只有在这些情形下，人民法院才能依职权启动鉴定。
关于鉴定人的确定，《证据规定》第26条确定，在当事人申请鉴定时，鉴定人的确定有当事人协商和人民法院指定两种方式，即可以先由当事人协商后经人民法院认可，协商不成的由人民法院指定。这种做法被民事诉讼法肯定，并被吸收为第76条第1款。对于人民法院依职权确定鉴定程序的，《证据规定》、民事诉讼法均无鉴定人如何确定的规定，本条在总结审判实践经验基础上，规定由人民法院在征求当事人意见后，指定鉴定人。无论以哪种方式确定鉴定人，均须在有资格的鉴定人中确定。
【适用指南】
适用中应当注意的是，在当事人申请鉴定时，应当对当事人申请鉴定的事项进行审查。如果当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，则鉴定意见必然因欠缺证据的关联性而不具有证据能力，启动鉴定没有必要且会造成对审判资源的浪费。申请鉴定的事项对于证明案件事实无意义的，也属于没有必要进行鉴定的情形，人民法院不应准许当事人的申请。
【相关规定】
民事诉讼法第76条；《证据规定》第25条、第26条。
第一百二十二条 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。
【条文主旨】
本条是关于专家辅助人在诉讼中的申请、活动方式以及有关费用的承担的规定。
【修改要点及理由】
专家辅助人是《证据规定》创设的一种专家证据形式，被2012年民事诉讼法修改所吸收。本条根据民事诉讼法第79条的规定，对《证据规定》第61条的内容进行整理，形成本条内容。与《证据规定》相比，本条修改主要包括：1．根据民事诉讼法第79条的规定，增加了专家辅助人对案件事实所涉及的专门性问题提出意见的内容；2．明确专家辅助人在法庭上的陈述为当事人的陈述；3．明确专家辅助人的费用负担。
专家辅助人在实践中经常被错误理解为专家证人，但事实上二者性质上并不相同。专家证人与专家辅助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在实质性差别。专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。
而专家证人的功能则是双重的。其在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。
专家证人与专家辅助人功能上的差异，决定了二者不同的性质和诉讼地位人。其一，由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题做出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。其二，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴。然而根据民事诉讼法和《证据规定》，我国并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述。这种对证人的要求显然与本条关于专家辅助人的要求是不相容的。因此，将专家辅助人理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，[57]也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。
专家辅助人与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。[58]诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。[59]对于诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。[60]而“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。[61]从民事诉讼法第79条规定，结合《证据规定》第61条的内容来看，将专家辅助人理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”的特点。
专家辅助人制度与鉴定制度相结合的双层的专家证据制度，能够有效地克服专家证人制度和鉴定人制度的不足，一方面，这种“双层”专家证据制度以鉴定制度为基础和主干，能够保持鉴定制度的优势，充分体现专家（鉴定人）在专业问题上的中立立场，有效地消除专家证人制度中的“党派性”因素；另一方面，作为鉴定制度补充的专家辅助人制度为当事人提供了鉴定制度之外的充足的证据手段，从而对鉴定人的行为和作用形成有效的制约，防止鉴定人过度介入诉讼而成为实际的事实审理者，有利于法官综合各方面的因素对诉讼中的专业问题做出更客观的判断。这种制度的确立，既是民事审判实践经验的总结，也是对法治发达国家制度和规则批判继受的成果，体现了立法机关对源于审判实践的智慧和创新精神的认可和尊重。
从本条内容来看，其一，专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出申请，人数为一至二人，与《证据规定》的内容基本一致。其二，专家辅助人在诉讼中是围绕专门性问题展开的，包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见等。其三，专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述。其四，诉讼辅助人的功能是辅助当事人诉讼，因当事人申请而出席法庭审理，故其出庭的费用不属于诉讼费用的范畴，应当由申请的当事人负担。
【适用指南】
适用中应当注意的是，1．专家辅助人能否参与到法庭审理，取决于人民法院的决定，人民法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要的，可以驳回当事人的申请。2．专家辅助人的诉讼地位是诉讼辅助人，因此，其出席法庭审理时不能被视为证人在证人席陈述意见，而是与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置保持一致。3．专家辅助人是否具备相应的资格和能力，取决于当事人的认识，人民法院对专家辅助人不作资格上的审查。
【相关规定】
民事诉讼法第79条；《证据规定》第61条。
第一百二十三条 人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
【条文主旨】
本条是关于对专家辅助人询问以及专家辅助人活动范围的规定。
【修改要点及理由】
本条内容来源于《证据规定》第61条，是对其内容进行整理形成的。与《证据规定》相比，本条主要修改内容为明确了专家辅助人的活动范围。
从证据方法角度来看，询问是对于人证进行调查的必要手段。通过询问能够更清楚、准确地了解当事人、证人陈述的内容，发现其中的疑点，从而更好地查明案件事实。
由于专家辅助人的诉讼地位为诉讼辅助人，其在诉讼中的陈述视为当事人本人的陈述，因此对专家辅助人的询问可以适用对当事人本人的询问规则。在我国的民事诉讼实践中，对当事人的询问与对证人的询问，在询问的主体和方式上基本相同。这些规则同样适用于对专家辅助人的询问。就询问主体而言，审判人员当然可以对专家辅助人进行询问，当事人也可以对专家辅助人进行询问。此处的当事人是指对方当事人，申请专家辅助人的当事人，由于其在专门性问题上的意见已经被专家辅助人所代表，逻辑上不能对其申请的专家辅助人进行询问。双方当事人均申请专家辅助人的，询问可以经法庭许可后，在专家辅助人之间展开。专家辅助人之间对有关专门性问题意见分歧的，可以相互进行质疑、辩论。
专家辅助人由其地位和功能所决定，其活动范围仅限于专门性问题的事实查明，超出这一范围的，既与其功能不符，也不符合立法的本意。
【适用指南】
适用中应当注意的是，专家辅助人在法庭上的活动限于与专门性问题相关的范围，专门性问题之外的其他问题，专家辅助人不能参与。故在法庭对涉及专门性问题的事实调查结束后，应当责令专家辅助人退出审判区。专家辅助人在有关专门性问题的事实调查过程中超出专门性问题范围发表意见、进行陈述的，审判人员应当及时制止。
【相关规定】
民事诉讼法第79条；《证据规定》第61条。
第一百二十四条 人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。
人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。
【条文主旨】
本条是关于勘验的规定。
【修改要点及理由】
关于勘验，《1992年意见》没有规定，《证据规定》第30条规定了勘验笔录的制作要求。本条是根据民事诉讼法第80条的内容，结合民事审判实践经验，作出的规定。本条修改主要包括：1．明确勘验的对象是物证和现场；2．对勘验过程中保护他人隐私和尊严作出规定；3．对鉴定人参与勘验作出规定。
勘验在理论上系指“法官以其五官之感觉作用，直接亲自体验物体之性状，从而认识一定人物事况性状事实之存否为证据之调查证据行为”[62]。勘验本身并不是证据，而只是一种调查证据的方法，勘验的结果才是证据。勘验的结果不仅包括通过勘验制作的笔录，还包括通过勘验留在事实审理者大脑中的印象。
我国理论界和实务界对通常将勘验理解为“是指人民法院审判人员在诉讼过程中，为了查明一定事实，对与案件争议有关的现场、物品或物体亲自或指定有关人员进行查验、拍照、测量的行为。将查验的情况和结果制成笔录，就称为勘验笔录”[63]。由于民事诉讼法明确将勘验笔录规定为证据形式，在我国的民事诉讼中，勘验中能够作为证据使用的只有体现勘验过程和结果的勘验笔录，至于勘验留着法官大脑中的印象，只是影响法官对待证事实的心证因素，并不作为证据对待。这一点，与大陆法系国家和英美法系国家将勘验的结果理解为包括五官作用于勘验物的直接感受是不同的。
勘验是法院的职权，这是各国的通例。在勘验的启动上，也普遍承认法院可以根据当事人的申请进行勘验，也可以依职权决定进行勘验。如奥地利民事诉讼法第368条规定，法院为了查明事实情况，可依申请或职权，在必要时，召集一名或数名鉴定人命其进行检证。《1992年意见》第73条将勘验作为人民法院调查收集证据的职权，符合勘验本身的性质，审判实践中对于勘验也持这种立场。勘验作为人民法院调查收集证据的职权，其启动应当符合人民法院调查收集证据的条件。因此，启动勘验的方式存在两种情形，即根据当事人的申请启动和人民法院依职权启动。但由于勘验本身既是调查收集证据以形成勘验笔录的方法，也是核实证据的方法，如对物证的核实，因此，在人民法院依职权启动勘验程序时，不必像人民法院依职权调查收集证据时严格陷于法定情形，而是由人民法院根据具体情况来决定。
无论当事人申请勘验还是法院依职权进行勘验，都需要满足“有必要进行勘验”的条件。本条也明确规定了勘验要以人民法院认为有必要为前提。这种必要性，需要结合案件的具体情况进行判断。一般而言，可以从与案件事实的关联性、是否属于要件事实中的重要事项、是否属于勘验标的的性状可能发生变更的情况、待证事实是否已经清楚等多个方面进行综合判断。
根据本条的规定，勘验的标的为物证或者现场。物证是以物品的自身属性、外部特征和存在状况等证明案件事实的证据形式。从其概念出发，现场、痕迹等也可以被理解为包含于广义的物证范围。在勘验过程中，可以采取测量、拍照、录音录像等多种检验方法，但在勘验标的涉及人的隐私和尊严时，如对伤痕、对身体的勘验，出于保护人权的考虑，特别应当注意对他人的隐私和尊严的尊重。
勘验过程中，可能会涉及专门性的问题。对于这些专门性问题，如果不超过一般人常识的范围，勘验人即可以作出判断，则没有鉴定的必要。但如果法官无法通过勘验的方法查明专门性问题，则需要在勘验过程中进行鉴定。而实践中，在鉴定过程中可能也会发生需要对物证、现场等进行勘验的情形，在这种情况下，从节约诉讼资源、方便案件审理的角度出发，应当综合运用勘验和鉴定两种调查收集证据的方法。这也是本条第2款规定的目的所在。
【适用指南】
审判实践中应当注意的是，勘验是法院比较特殊的职权行为，既可以被理解为调查收集证据的方式，也可以理解为核实证据的手段。因此，在勘验的启动上，法院拥有较大的职权，在其认为有必要时，即可以根据当事人的申请或者依职权决定启动勘验。
【相关规定】
民事诉讼法第80条；《证据规定》第30条。
[1]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第364页。
[2]张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第160页。
[3]毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003年版，第7页。
[4]最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据司法解释答记者问。
[5]最高人民法院民一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第23～24页。
[6]李学灯著：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版，第103页。
[7]肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第110页。
[8]张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第182～184页。
[9]胡夏冰、冯仁强编著：《公正司法与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年版，第118页。
[10]蔡镇顺著：《论民事诉讼中的举证责任》，载《河北法学》1999年总第157期，第27 ～29页。
[11]宗学军著：《关于民事诉讼当事人举证责任和举证制度的思考》，载《新疆社会科学》1997年第6期，第25页。
[12]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第47页。
[13]韩象乾主编：《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版，第37页。
[14]韩象乾主编：《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版，第41～44页。
[15]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第523页。
[16]最高人民法院民一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第177页。
[17]［美］马丁·P．戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第240页。
[18]杨荣新、肖建华：《论民事审判方式改革与证据制度完善》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第一卷，法律出版社1998年版，第355页。
[19]韩象乾主编：《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版，第35页。
[20]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第195页。
[21]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第47页。
[22]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第539页。
[23]韩象乾主编：《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版，第44页。
[24]毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第531页。
[25]肖建国：《诉讼证明过程的主观性分析》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2001年第2期。
[26]最高人民法院民一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第302～303页。
[27]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期。
[28]［德］汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第236页。
[29]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第214页。
[30]［德］汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108～109页。
[31]韩象乾主编：《民事证据理论新探索》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386 ～387页。
[32]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第201～203页。
[33]张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第217页。
[34]萨仁：《论优势证据证明标准》，载《法律适用》2002年第6期。
[35]见最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问。
[36]毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第482页。
[37]宋英辉、汤维建主编：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第421页。
[38]［美］罗纳德·J．艾伦等著：《证据法——文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第808页。
[39]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第142页。
[40]翁晓斌、宋小海：《论民事诉讼当事人陈述的功能》，载《现代法学》2007年11月第29卷第6期，第108～109页。
[41]张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2006年版，第82页。
[42]张永泉著：《书证制度的内在机理与外化规则研究》，载《中国法学》2008年第5期，第109页。
[43]沈达明著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第282页。
[44]张永泉：《书证制度的内在机理及外化规则研究》，载《中国法学》2008年第5期，第113～114页。
[45]［日］高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第466页。
[46]姜世明著：《民事诉讼法（下册）》，新学林出版股份有限公司2013年版，第106～107页。
[47]［日］兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第111页。
[48]宋英辉、汤维建主编：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第465页。
[49]［日］三月章著：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。
[50]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第14～16页。
[51]张嘉军：《证人拒证与证人作证制度改革》，载《河南大学学报（社会科学版》第42卷第4期，第99页。
[52]占善刚：《民事诉讼中的证人作证费用请求权简论》，载《求索》2010年第6期，第147～148页。
[53]同上，第148页。
[54]姜世明著：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2013年版，第167页。
[55]张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2006年版，第108页。
[56]姜世明著：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2013年版，第191页。
[57]常廷彬：《试论民事诉讼中的专家证人》，载《青岛大学学报（社会科学版）》，2002年第4期，第64页。
[58]［日］中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。
[59]［日］高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。
[60]［日］中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，常怡审校，法律出版社2001年4月第1版，第72页。
[61]［日］高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年10月第1版，第201页。
[62]姜世明著：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2013年版，第200页。
[63]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政府大学出版社1994年版，第161页。