第一编 仲裁的特点、历史沿革与基本原则
绪论 仲裁是怎么一回事？
众所周知，当双方或多方在生意上或其他财物方面出现经济纠纷，无法协商一致解决的情况下，一般会去法院打官司，这就是民事诉讼。民事诉讼乃大众所熟知的、最普遍的争议解决方式，除此之外，还有一种和民事诉讼相类似的纠纷解决办法，那就是仲裁。本书所述“仲裁”特指商事仲裁，具体是指为解决平等主体的公民、法人和其他组织之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的仲裁。
仲裁是按双方的意愿选定仲裁员并成立一个特定的仲裁庭，由仲裁庭审理双方之间的争议并作出终局裁决，该裁决因国家法律确认而对双方具有如同法院裁判一样的约束力。由于仲裁是基于双方的意愿而形成的，故前提是须有一个双方同意以仲裁方式解决利益纠纷的仲裁协议或者仲裁条款。该仲裁协议或者仲裁条款可以在双方进行商事交易之初就订好，也可以在纠纷出现之后双方另行协商订立。在我国的仲裁实践中，发生争议的一方当事人向仲裁机构提起仲裁后，另一方当事人会基于不同目的向中级人民法院提起确认仲裁协议效力之诉，关于该部分，笔者会在本书第四章进行详细阐述。
审理案件并作出最终裁决的主体是仲裁庭，仲裁庭是为解决该案纠纷而临时成立的，具有中立性、临时性和专业性等特点。选定或指定的仲裁员一定是除双方之外的第三人，与双方没有利益纠纷，且无利害关系，具有中立性。仲裁员的人选可以是律师、退休或辞职的法官，或其他同等能力的具有法律及经贸知识的专业人才。仲裁庭的组成人数一般为单数，可以是一人、三人或五人，根据我国《仲裁法》第三十条的规定[1]，仲裁庭一般由一人或者三人组成，对应的即是独任庭、合议庭，所以，我国目前仅存在一人或三人组成仲裁庭的情况，而国际上存在由五人组成仲裁庭的情形，单数设计便于合议时有不同意见的情况下形成多数意见。特殊情况下也有偶数的，即基于省钱、控制成本的考虑，仲裁庭由二人组成，若二人的意见一致，就可以作出裁决；若二人不能形成一致意见，则需要由此二人再公推一位公断人作出裁决。作为当事人选择的仲裁员一般应是品德高尚、通情达理、有法律及其他专业知识，有能力对争议的案件作出正确判断和裁判的人。大部分国家法律，如英国仲裁法对仲裁员的条件要求只是“独立公正”，我国《仲裁法》在第十三条规定“公道正派”，并规定了至少必须符合“三八二高”的任一种条件。事实上只有独立公正是不够的，若仲裁员滥竽充数，没有法律知识或其他专业知识，无法推进仲裁程序及作出独立判断和裁决，难保不被负责监督的法官批评，甚至导致当事人投诉，严重时会被换人，这会彻底摧毁其作为被选仲裁员的名声和赖以生存的基础。
仲裁自古就有，早在公元前350年，柏拉图在《理想国》中就提到“首先，法院应当有推选出来的裁判者，他们应当由申请人和被申请人共同选择；他们应当是仲裁员而非法官”。“仲裁”二字的含义就是“公断”“居中裁判”。中外历史上皆有史料记载，不论东方还是西方，仲裁的共性就是，将争议提交给双方信任的、具有威信的第三方审理，由第三方居间调解或裁断。我们完全有理由相信仲裁是早于诉讼出现的。在欧洲中世纪后期，地中海地区出现的“行会法院”，就是各城邦国家商人之间自发形成的解决他们之间商事纠纷并自动履行裁决的仲裁，但因不是国家法律确认的机构，故还不能认为其是现代意义上的仲裁。
第一个以法律形式规定仲裁的是英国1697年的仲裁法案，因为法律确认仲裁裁决的法律约束力，故在一方不履行裁决内容时，可以申请法院强制执行该裁决。现代意义上的仲裁就是指国家确认其效力并可以申请法院强制执行的仲裁。
仲裁包括常设机构的仲裁和临时仲裁两种，事实上，在1892年伦敦国际仲裁院（LCIA）出现之前，世界上的仲裁只有一种，即由仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁。仲裁裁决作出后，仲裁庭就不存在了，所以，仲裁也可以叫临时仲裁（ad hoc arbitration），拉丁文“ad hoc”意为“仅为次目的而设”，相对于仲裁机构的常设性，非机构的仲裁被称为临时仲裁是准确的。
讲到这里，我们可以引用教科书给仲裁设立的一个概念：发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。
以上是各国仲裁的一般形式，和我国《仲裁法》的规定有一些不同。我国《仲裁法》规定的仲裁只是机构仲裁，故没有约定仲裁委员会或者约定的仲裁委员会不明确的仲裁协议无效；临时仲裁在我国没有法律地位，暂不被公权力承认，不能根据《仲裁法》第六十二条申请强制执行；关于仲裁庭的组成和人数，只能在仲裁机构的仲裁员名册中选定或指定一人或三人，而不是采用国际通行的“如没有协议约定，才适用仲裁地国家的仲裁法组庭”的规定；还有，首席仲裁员由当事人双方共同选定，双方不能共同选定的，由仲裁机构的主任指定，而不是采用国际通行的由各自已选定的仲裁员共同指定的做法。
我国仲裁实践发展迅猛，仲裁案件数量和标的逐年攀升，仲裁的影响力不断增强，相较而言，我国仲裁法具有一定的局限性，这也就对中国律师形成全球化的仲裁法律制度观念和国际化的仲裁思维带来一定阻力。在意思自治的仲裁法理念下，结合本国仲裁法规定处理商事纠纷，甚至涉外国际仲裁业务，即笔者写作本书的目的。
现代商事仲裁自其在地中海的城邦国家产生，就天生具有国际性。自1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）诞生后，仲裁裁决在国际大多数法律秩序下得到承认和执行，其国际性更广泛，截至2020年9月10日，参加《纽约公约》的联合国会员国有164个。[2]我国1987年提交加入书，正式成为《纽约公约》的缔约国，承受了公约的权利和义务。因此，根据中国《仲裁法》作出的仲裁裁决也是《纽约公约》约束下的裁决，如被申请人有财产在参加《纽约公约》的某一国，中国申请人可以到该国申请法院予以承认和执行，该国对在其看来是外国仲裁裁决的中国仲裁裁决，负有根据《纽约公约》予以承认和执行的国际义务。反之，对中国亦然。
不管作为仲裁员，还是作为代理仲裁案件的律师，我们办理的案件既是国内仲裁案件，又是国际仲裁案件。故研究仲裁法，应该有国际观念，有国际视野，不能囿于中国《仲裁法》的规定，还要懂得《纽约公约》是我国仲裁法律制度的最高法律渊源。如何冲破本国仲裁程序法的制度樊篱，就要根据《纽约公约》的原则发现本国仲裁程序法只是任意法，在仲裁意思自治的大原则下大胆创新。办理仲裁业务时，还要学习掌握外国仲裁法特别是普通法国家的仲裁、合同、公司、证据等法律，这样在经办国际仲裁案件时才知道如何驾驭和推进仲裁程序，及时、正确地作出国际仲裁裁决。
律师代理仲裁案件很有意思，可以把一案当成三四个案件来操作。一是作为申请人或被申请人在案件中的代理人，代理任务就是案件本身的胜诉；二是当对方当事人向仲裁机构或者法院提出程序性异议时，己方如何快速、准确地应对；三是裁决作出之后的执行问题。
这样一来，本书涉及的仲裁知识浩如烟海。作为《中国人民大学律师学院律师操典丛书》的分册之一，作者不能奢望本书能就仲裁知识提供全面及学术性的分析，笔者希望此书能提供一套实操的知识，所以本书会涉及比较多的案例。同时，为实操需要，全面掌握仲裁法的理念会起到事半功倍的效果。
笔者曾广泛询问法学专业的学生一个问题：“在大学本科阶段，仲裁法是否作为一门独立的课程讲授？”学生的回答很让人失望，一般学校是将仲裁法放在民事诉讼法课程中附带讲一两节课，这和目前法学界和司法界对仲裁的认识脱节，一般认为“仲裁的程序和民事诉讼基本相同，仲裁制度的目的是解决法院案多人少问题的手段”。这也造成中国很多仲裁机构竟然只有少数仲裁员熟悉仲裁法并能运用于独立驾驭推进仲裁程序的局面，其他仲裁员在遇到仲裁程序问题时只能问仲裁机构或仲裁机构的秘书。如若到境外如我国香港地区办理仲裁或临时仲裁案件，没有机构咨询把关，该如何是好？“仲裁员不代表任何一方当事人，应公平行事，给予双方当事人充分陈述和辩论的机会”，这是仲裁的原则和对仲裁员的基本要求，笔者却经常发现仲裁员以指定方代理人的身份提交材料、发表意见、对非指定一方当事人进行针对性诘问等明显偏私的行为！
对中国而言，若仲裁只是为了解决法院案多人少的问题，仲裁制度大可不必存在。因为法院是国家裁判权的代表，其在解决纠纷中的权威性和可靠性永远是最好的，若案多人少，国家增设法院和增加法官就可以了，何必由具有一定临时性、民间性的仲裁“越俎代庖”！仲裁的起源先于诉讼，在诉讼出现后，在漫长的历史长河中与诉讼相伴而行，不因其古老而湮灭，而且在国际商事中扮演越来越重要的角色，实是由其不可替代的特点决定的。本书在接下来的第一章详细介绍仲裁的优越性，这对律师、仲裁员向客户推荐仲裁条款，同时回应来自政府部门、国有企业对仲裁的否定评价很有帮助。
仲裁法的基本原则非常重要，因为原则是法律精神最集中的体现，直接决定了法律制度的本质、内容和价值取向，也是法律适用的指导，在具体制度不明确或缺失时，指导行使自由裁量权甚至创设裁判规则，这对仲裁员非常重要。故本书的第二章集中介绍现行仲裁法的基本原则。
我国《仲裁法》的历史较短，其内容存在和国际仲裁制度接轨不够的问题，我国是《纽约公约》的成员国，必须履行该公约的义务，我国《仲裁法》的内容和国际仲裁法律制度不一致的地方在于，只能约束自己，约束不了别的公约国，这就造成我们享有的权利和我们承担的国际义务不对等，对我们国家不利，特别在我国“走出去”战略实施过程中，这个问题已经凸显。我国《仲裁法》实施已25个年头，主要内容还没有修改过。不是因为它完美，而是修改实在无从下手。我国现行《仲裁法》与国际仲裁制度理念和实践确实存在着一定的差距，最高人民法院至今已经发布了30多个关于仲裁的司法解释及答复，并于2006年发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》），于2017年底，又发布了《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（以下简称《仲裁司法审查报核规定》）、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁司法审查规定》）、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》），在很大程度上弥补了仲裁立法的不足之处，由此可见我国仲裁法律制度还很不完善，但司法解释毕竟不能代替立法，且解释对仲裁的意思自治原则贯彻得不够，如仲裁法规范绝大部分应为任意性规范的理念不够清晰，仲裁的司法监督中撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度重复问题没有解决、加强法院对仲裁的司法监督和支持协助措施也没有进步，完善仲裁立法，仍有许多重大理念和原则问题值得探究，任重而道远。
时至今日，社会上还存在仲裁独立导致仲裁员权力太大，仲裁不受约束，仲裁裁决不靠谱这种否定仲裁独立性的社会意识和观点，这样，仲裁法的原则能否真正被贯彻尚存在问题，更何谈长远发展？仲裁制度本来就包括仲裁的意思自治和司法对仲裁的监督和协助这不可分割的两方面，其理不言而喻，原无需特别强调司法对仲裁支持监督，但对于今日法院对仲裁的支持已成为仲裁学术会议中必讲的口号，实则应从反面理解。
仲裁法具有国际性，但研究仲裁法应从本国仲裁法入手，同时把研究视野放宽到国际社会和国际法律秩序中去。有趣的是，国内研究仲裁法的学者分为两派，一派是在研究民事诉讼法的基础上顺带研究仲裁法，另一派是研究国际私法的同时研究国际仲裁法，观其研究论文或者著作，极少同时将中国仲裁法和国际仲裁法融合研究。在国际视野不足的情况下，仲裁法研究的经度、纬度都不够，或者只介绍国际仲裁，论述国际上的仲裁是如何产生、发展和应用的，未与中国特色仲裁实践相结合，没有落地，缺乏土壤。本书力图解决这一问题，故在介绍中国仲裁法的同时，也根据仲裁的意思自治原则和仲裁法的程序规定应是任意性规范的原理，把国际上一些通行的仲裁程序制度一并介绍，以便大家在实务中选择适用。
我国《仲裁法》于1994年8月31日通过，1995年9月1日生效并施行。该法在当时具有相当的进步性，其贯彻意思自治、一裁终局原则，确立了我国现代意义上的商事仲裁制度，同时因该法诞生于我国改革开放初期，对国际仲裁制度采取有保留借鉴的态度。该法施行至今已有25年，对外开放已经从引进外资模式转变为对外投资模式，“一带一路”倡议的实施要求国际商事规则特别是仲裁制度进一步与国际接轨，可见《仲裁法》应作修改了。2018年1月23日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平主持召开中央全面深化改革领导小组会议，审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，提出推进《仲裁法》的修改。现在，《仲裁法》正在修改过程中，预计在2022年提交全国人民代表大会常务委员会通过，为此，本书除介绍现行《仲裁法》的原则和基本制度外，还在最后一编对《仲裁法》修改应遵循的理念和立法的框架、具体制度和建议条文进行探讨。这样，本书直至《仲裁法》修改后仍具有研究参考价值，还不至于过时。
[1] 《仲裁法》第三十条规定：“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”
[2] 下文所言《纽约公约》的成员国总数均是指，截至2020年9月10日，《纽约公约》对164个成员国生效。2020年8月24日，埃塞俄比亚递交加入《纽约公约》文书，成为《纽约公约》第165个缔约国，公约于2020年11月22日对该国生效。2020年10月28日，塞拉利昂递交加入《纽约公约》文书，成为《纽约公约》第166个缔约国，公约于2021年1月26日对该国生效。