《外商投资法》对VIE架构的潜在影响

鲍治 赵琰[7]

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）。此次新制定的《外商投资法》将取代原有的以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》（以下统称为“外资三法”）为法律基础的外商投资法律制度体系。业界广泛认为，《外商投资法》使得中国的外商投资法律体系由企业组织法变为行为管理法，中国此前以来源地主义判断及监管外资的管理方式，也将更多地被实际控制原则等方式所取代。此外，《外商投资法》在为外国投资提供更加灵活便利的准入环境的同时，也增强了一些管理措施。本文主要从VIE架构视角，就《外商投资法》对于惯常交易架构的法律影响进行分析。

一、VIE架构介绍

VIE是“Variable Interest Entity”的缩写，直译为“可变利益实体”。本文所讨论的“VIE结构”在国内又被称为“协议控制结构”。具体方式为：当事人以其控制的境内外商投资企业名义，通过排他性管理咨询或技术服务协议等合同，控制境内内资企业的全部经营活动，进而取得后者的主要收入和利润。通过上述安排，除少量收入留存在境内企业用于运营开支外，其余收入均流向境外公司。除上述财产性权利外，当事人在管理性权利方面也会有一些转移安排。当事人多在合同中约定，境内企业的董事会由境外企业所指派的人士控制，且境内企业原股东所拥有的股权将向境外企业进行质押，以此保证境外企业对境内公司股权和董事会的绝对控制。通过上面的一系列安排，虽然从表面上看境内企业仍为独立的内资企业，但实际上该企业的一切经营及其相应的资产、收入和利润均归属境外企业，被境外企业实际控制。由于境内企业可进入限制或禁止外商投资的行业。因此，透过这种VIE架构，从某种意义上讲，境外企业相当于间接进入相关限制或禁止性行业。

业界通常认为，VIE结构最早诞生于我国的互联网行业，缘起于从事增值电信业务的互联网企业因为盈利指标等因素很难在境内取得融资或上市，于是便转而谋求在境外融资或者上市；但是我国对于增值电信业务又是限制外商投资的，包括外资持股比例限制和外资行业背景限制等，于是就产生了两难局面。而为了应对这种局面，该等互联网企业通过采取VIE结构这一变通的办法，达到了在境外取得融资或者实现上市的目的。自2000年新浪网在美国纳斯达克成功上市并首开互联网企业采用VIE结构在境外上市的先河，许多知名的互联网公司纷纷效仿。随后，该等模式也逐渐被其他限制外商投资的行业和领域所借鉴和效仿，如教育培训领域、广告新媒体领域等。

二、VIE架构的核心法律问题

通常而言，当事人之所以采取如此复杂的“协议控制”安排，主要为满足境外和境内两个法律层面的规定。在境外法律层面，该“协议控制”方式应符合有关境外公司的财务报表合并规范，以实现当事人的财务重组目标。以美国为例，根据其会计准则中的“可变利益实体”（Variable Interest Entity，VIE）规则，尽管一个实体与另一实体不存在股权上的控制关系，但前者的收益和风险均完全取决于后者，则前者构成后者的可变利益实体，这时双方报表应当合并。为此，当事人必须以境外公司或其间接控制的境内外商投资企业名义，为境内企业提供排他性的管理咨询或技术服务，为其取得境内企业的全部或绝大部分收入创造财务基础。同时，该外商投资企业还应取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权。通过上述财务和法律安排，境内企业变成了美国会计准则认可的“可变利益实体”。当事人由此实现了境外公司对境内企业财务报表的有效合并。

在境内法律层面，主要涉及外资准入政策问题。以股比限制为例，如果境内目标企业所属行业没有外资股比限制，则当事人以股权并购方式就可将目标企业的股权转由境外公司持有。但如果境内目标企业所属行业存在外资股比限制，则当事人就要试图以“协议控制”方式绕过该政策限制。为了解决“协议控制”合法性的基础，有些境内企业还会在协议中承诺，同意境外公司或其子公司在中国法律的相关产业政策放开后，收购其实际控制人持有的全部中国业务公司的股权等，以便其进一步将境内企业的权益“注入”境外公司或已经上市的境外公司。

业界通常认为，由于特定监管部门对于VIE持不置可否甚至默许的态度，使得一些领域的“协议控制”得以顺利进行，进而导致VIE架构被广泛推广。有人认为，VIE有违反国家外资准入政策之嫌。作为外资准入政策的主要手段，股比限制是为了防止境外投资者对于境内企业的控制。“协议控制”虽在表面上不违反股比限制，但在实质上达到了控制目的。该种“明修栈道，暗渡陈仓”的方式实质上违反外资准入政策的立法目的。除股权限制外，国家的外资准入政策可能还有其他要求，如特定领域需报中央层面审批，等等。但是从另外一个角度看，监管部门采取监管措施的前提是依法行政，在传统的外资三法体系内，监管部门的监管权力仅限于外商投资企业的设立、变更及解散清算，相比之下，VIE是一系列合同关系，因此，“外资三法”未赋予监管机构对于该等合同关系采取监管措施的权力。

三、《外商投资法》对VIE架构的影响

如上文所述，《外商投资法》将中国原有外商投资法律体系由企业组织法变更为行为管理法。因此，违反外资监管法规的行为，无论其是否涉及外商投资企业自身，都可能被认定为《外商投资法》下的违法行为。因此，VIE架构可能面临《外商投资法》下的违法性判断的问题。

对于VIE问题，监管部门一直采取审慎态度。2015年1月，商务部发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《2015年征求意见稿》）曾多次提及“实际控制”的概念，并且将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”[8]作为“外国投资”的一种形式。按照这种立法思路，通过VIE结构绕过准入壁垒将被明确禁止。在《关于〈中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）〉的说明》中，商务部对既存的VIE架构如何处理的问题未给出明确意见，但提供了三种潜在方案：（1）申报制，即实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；（2）申报及认定制，即实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；（3）许可制，即实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。

《外商投资法》虽然未提及“实际控制”的概念，但在第二条第二款规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动”，并在第四项中规定，外商投资包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。《外商投资法》未对实际控制或VIE问题予以明确回应，但是“法律、行政法规或国务院规定的其他方式的投资”为兜底条款，给其他法律或国务院规则解决VIE问题留下制度空间。有人认为，外商投资及配套立法的重点应更多关注进一步对外开放、细化外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度、营造内外资公平竞争制度环境等基础性且相对紧迫的问题，而关于VIE架构合法性等仍存在分歧且相对不紧迫的问题则可以考虑暂时搁置，并通过上述授权立法的方式留待后续解决。

2019年12月26日，国务院公布了《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）。《实施条例》作为《外商投资法》的下位法，亦未直接提及协议控制。有人认为，在法律、行政法规或国务院明文对“其他形式”进行具体列举之前，主管部门直接对于“其他形式”进行扩张解释的可能性不大。因此，协议控制被认定为外商投资形式的风险较低。从审慎计，笔者建议市场及企业应密切跟踪外资立法，而不应该对未来立法作过于随意的推断。

笔者注意到，2019年6月30日，国家发展和改革委员会及商务部发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》2019年版，该负面清单从四十八条减少至四十条，进一步减少外资准入限制，这使得通过VIE结构绕开外资准入政策的空间进一步压缩，大部分VIE问题可能会被自然解决。此外，全国人民代表大会在《关于〈中华人民共和国外商投资法（草案）〉的说明》中指出，通过制定和实施《外商投资法》，坚定实行高水平投资自由化便利化政策，保护外商投资合法权益，营造法治化、国际化、便利化营商环境，以高水平对外开放推动经济高质量发展，充分彰显了新时代我国进一步扩大对外开放、积极促进外商投资的决心和信心。据此，笔者理解，监管机构未来会在《外商投资法》及其实施条例的基础法律框架下，对于VIE问题会采取审慎处理的方式，而不会简单采取“一刀切”的方式处理该问题，以免对市场预期和国民经济健康运行造成超出预期的冲击。