二、法学研究是否为《民法典》解释准备了成熟的理论

当前，“民法典”已经成为民法学界乃至于整个法学界最热的关键词，盖因为于2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”，并且历时近6年于2020年5月28日颁布了《民法典》。当前，我国正处于社会主义初级阶段的转型时期，转型时期的社会变化内容太多也太快，在社会转型的情况下编纂新的民法典是具有真知灼见的，而民法典符合社会的需要，关于法典和历史的理论论著恰恰能够使人确信:应给予这一进程以建议并参加到这一进程中去作咨询，并且应参加到引导法典的实践中。1 基于中国民事立法和民法理论的传统，源自大陆法系的“人—物”区分对立和物权债权二分成为财产法体系的基础理念，也是民法典编纂从形式到内容都必须坚持的原则；但是在现阶段，无论是民事立法、司法实践还是民法理论都没有真正坚持、贯彻这些基本理念。或者说，我们的民法典编纂已经在某种程度上抛弃了传统，进行了中国化的创新。但完全的创新几乎是不可能的，例如，在民法典编纂的探讨中，也有学者给出财产法体系的创新设计方案，将财产法区分为三部分:有体财产权、无体财产权、其他财产权2，当然其并未被立法采纳。这种体系区分表面上具有很强的创新意义，但其实质上仍为物债二分的传统财产法体系的演变形态而已，我国的民法理论既没有脱离大陆法系传统，又基于社会主义市场经济的现实需求而发生了变异或修正。总而言之，我国的民法理论没有全新的理念代替传统民法的理念，但是对民法的理论阐释也需要重新理解和运用基础理念，在继受的基础上本土化创新应该是确定的结论。

另外，对于转型时期的社会需求的认知是很难固定的，也可以说是多元的，考虑到理想主义的民法典应该是总结成熟经验的产物，我国《民法典》也只能是在继受传统的基础上的阶段性创新，而对于如何解释这样一部对转型时期经验进行总结的民法，我们基本可以断言:现阶段的民法学研究还没有为《民法典》的解释准备好成熟的理论，正在努力争取作中国式的理论创新。主要原因在于以下两个方面。

（一）永远在路上的社会发展

近代历史上，所有民法典编纂的准备都是不充分的。就编纂民法典的准备，萨维尼早就指出了问题所在：“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（ popular faith），其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者（ a law-giver）的专断意志所孕就的。”3但我们可以想见，习俗与人民的信仰并不是简单明确的，首先在事实上价值多元，其次在认知过程中的解读也是多元的，如此多层次的多元认知导致法学研究的有力观点近乎是影响立法者最大的因素。当然，在中国是否真的存在有力说也是个争议的问题，或者说在转型时期的中国现代社会有力说的形成异常困难，在所谓的学术成果汗牛充栋的今天，民法学界既缺乏凝聚共识的自我约束，又常常有人妄言某种观点已是通说，但其实只是各说各话而已。亦如美国学者斯图加特·班纳所说的那样，财产权作为一项人类制度，是为了服务广泛的目的而存在的，这些目的因时而变，而随着它们的改变，关于“财产实际是什么”的一般观点也将变化。4 这种不断的变化决定了成熟的理论难以客观生成和存续。

民法学界流传一种说法，萨维尼反对德国民法法典化。因为他在阐明了对一部优秀民法典的认识之后，也明确地表达：“总括上述有关一部真正优秀的法典所当具备条件之论述，很显然，几乎没有发现任何一个时代够格。”5但这段话就能证明萨维尼反对民法法典化吗? 不妨反过来想，如果没有任何一个时代够格，那么只不过没有真正理想化、优秀的民法典而已，其实对于不优秀或者说一般意义上能用的民法典的制定，每个时代都是够格的，关键的问题是民法典要和这个时代的精神相契合。很大程度上，一直在发展的社会，尤其是处于转型时期的中国社会，可能需要的是一个灵活的、多变的、体系不是特别简单僵硬的民法典，社会主义市场经济建立的过程中，法律制度的进化主要指向的就是财产制度，只不过民法理论界没有做好财产法理论的准备而已。另外，人们对于法典的接受程度，应该从普通知识界的理解水平来判断。从文艺作品的表达水平可以看出法典深入人心的程度，在一部名叫《老农民》的电视剧最后一集中有一个重要的情节，农民们庆祝国家颁布了《人大物权法》，对于法律界的人士来说，“人大物权法”这一名称似乎只是一个笑话，但是也同时说明了被称为非法律人的普通人对于《物权法》这样一部民事基本法的认知，或者说民法典编纂和《民法典》的解释都不能要求包括作为知识分子的电视剧编剧、导演在内的非法律人了解“民法典”。编纂民法典的时代是这样的，解释适用《民法典》的时代更是如此。因此，在解释《民法典》的财产法体系时，纠结于在名词使用上是用“物”好，还是用“财产”好，普通民众如何理解“财产”概念等，其实都是无关紧要的小事情，真正需要明确的是普通民众所面对的生活是什么，具体到财产法体系问题，应该明确的是交易现实和人们具体的财产观念是什么样的，更重要的是法律人对于社会生活指向的财产及其规律性的认识，在结果上能够解决社会生活中的问题就好。

（二）依赖对现实法律制度机制的解读

在确定一个国家的财产法体系的时候，探讨一个国家现实法律制度机制可能比起立法或者法典显得更重要。6 我国的法律制度机制在转型时期表现得非常不明确，“改革”是社会发展中的核心关键词，再加上几千年的带有工具论色彩的传统中国法律文化的影响，我国的法治建设一直处于不稳定的状态，政策先行成为转型时期法治建设主要的特点。例如，在财产法领域，土地承包经营制度一直为中央政策所主导，无论是立法还是司法都缺乏稳定性，不能为农村土地问题的解决提供确定的制度机制，“先行先试”成为随意取代既有规则的依据，并且在这种思维主导之下，中国的法律充满随意性而影响法律的体系的建构。7 因此，在解释我国《民法典》的财产法体系的时候，不得不考虑制度机制的运行机理。

由于受到苏联式计划经济思维的影响，我国民法学界对财产法的认识一直存在许多偏差，最主要的表现是对于“公有”的认识，把马克思分析生产关系所使用的所有制和法律制度中的所有权等同8，按照马克思的本意，所有制是一定生产关系的总和，要说明所有制必须把社会的全部生产关系描述一番9。而显然，很多民法学者在使用所有制的时候并不是如此认识的。对马克思观点认识的误区导致整个财产法制度都带有强烈反对私有的色彩，有些学者甚至认为对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权最重要和最根本的基础和物质体现，没有国家财产权和集体财产权，每个公民的财产权就没有实现的可能。10 但是，实际上作为市场经济条件下具体制度的私有和马克思所阐释的私有制不能直接画等号，或者可以说，资本主义和社会主义都有私有的现象存在，但社会主义的民法制度是建立在公有制的生产关系基础上，有别于建立在私有制经济基础上的资本主义的民法制度。来自苏联的影响对我国的法律制度构建，尤其是民法制度构建的影响深远，导致我们今天在解释中国民法典的财产法体系时无法给出一个完整的确定的答案。当然，没有任何制度机制不受外来因素的影响，萨维尼提到德国民法形成时就认为，即使没有罗马法的掺入，亦不可能有一个不受外来因素扰乱的德国法之逐渐形成；其之形成的一切条件均付阙如，而需由在古罗马的法律嘉惠者甚多。11 正确地认识外来因素的影响，才是解释中国财产法体系正常进路，但是对于这方面恐怕民法学界并没有做好准备，而立法、司法机关更没有认识到关键问题的所在。

萨维尼还认为，良好的法律状况仰赖于三件事：“首先，胜任有为、圆融自洽的法律权威；其次，一个胜任有为的司法机构；最后，良好的程序形式。”12但是这三件事显然在中国的当下并没有真正有效地实现，无休止的涉诉信访是“司法无权威”的表象，深层的表现当然是“司法无公信力”以及“司法工具论”，司法机构疲于完成各种考核机制，这只是把司法工作当成是一项流水线工人一样的标准进行衡量，而以实现所谓“实质正义”为口实随意的无视法律程序的做法也比比皆是，所幸现在正在进行的司法改革已经意识到了这些问题。当然，如果司法改革不按照尊重司法权威的逻辑展开，那么可能还是换汤不换药的结果。而如果不能初步实现萨维尼所说的“三件事”的结果，中国财产法体系的解释论研究只能走向徒劳无功的结局。

综上所述，无论是现实的社会背景还是我国的民法学研究，都没有为《民法典》的解释做好财产法体系的理论准备，即使有相对全面具体的财产法制度，如果没有财产法体系逻辑的明确，也不可能让《民法典》真正地发挥其作用。当然，理想的财产法体系的理论准备工作同样可能永远也不能实现，所以，很多研究工作只要找对了方向，至于能实现多少预期的成果并不是追求的目标。在立法机关已经编纂完成了文本意义上的民法典的基础上，从解释论的角度研究我国财产法体系的内在逻辑，应该是当前研究工作的正确进路。

1 参见〔德〕罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第296页。

2 参见吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，载《中国法学》2005年第2期，第78页。

3〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。

4 参见〔美〕斯图尔特·班纳：《财产故事》，陈贤凯、许可译，中国政法大学出版社2017年版，第4页。

5〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第20页。

6 参见赵廉慧：《财产权的概念——从契约的视角分析》，知识产权出版社 2005年版，第146页。

7 承包地“三权分置”政策最终入法，2018年修订的《农村土地承包法》中规定了“土地经营权”，其规范目的与政策完全契合，但如何在现有的法律体系中解释土地经营权的性质进而如何适用成为难题，土地经营权表现出既不是物权也不是债权的模糊属性，或者可以说既是债权也是物权。这在《民法典》中也没有解决，需要在解释论上进行更深入的阐释，笔者将专设一节讨论这一问题。

8 参见李永杰、靳书君：《马克思主义所有制术语的汉译与概念生成——以〈共产党宣言〉汉译为线索》，载《北京行政学院学报》2018年第1期，第68页。

9 参见《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第191页。

10 参见苗延波：《中国民法体系研究》，知识产权出版社2010年版，第130页。

11 参见〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第30页。

12〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第83页。