第3章 招标人或中标人悔标的民事法律责任

1.在中标通知书发出后到达中标人之前招标人或中标人悔标的，应当承担缔约过失赔偿责任

由于中标通知书发出后到达中标人之前，招标人和中标人之间的建设工程合同尚未成立，招标人悔标撤回中标通知书；或者中标人拒收中标通知书的，均属于当事人在签订合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，应依据《民法典》第五百条的规定承担缔约过失赔偿责任。缔约过失赔偿责任赔偿的是一方的信赖利益损失，即一方当事人基于对对方当事人的信任而相信合同能成立，在缔约合同过程中产生的所有实际损失，但是不包括合同成立并履行后的预期利润等间接损失，因为此时合同尚未成立。

2.在中标通知书到达中标人后，招标人或中标人悔标的，应承担违约赔偿责任

中标通知书到达中标人时，建设工程合同成立，招标文件、投标文件和中标通知书构成双方建设工程合同的内容。任何一方悔标的，应该承担违约责任。

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据该条规定，违约责任主要包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种责任形式。所以一方悔标的，另一方可以诉请法院要求对方继续履行合同，要求对方按照招标文件、投标文件和中标通知书签订书面建设工程合同并履行，也可以要求对方赔偿损失。赔偿损失的范围，既包括当事人招标投标过程中产生的实际损失，也包括合同履行后可以获得的预期利益损失。对承包人而言，如果在签订书面建设工程合同前已经进场施工或者进行施工前期准备工作，发包人悔标不签订书面建设工程合同书，承包人可以要求发包人继续履行建设工程合同，也可以追究发包人的违约责任。发包人不仅应赔偿承包人的实际损失，还应赔偿承包人的预期利润损失。对发包人而言，如果承包人在接到中标通知书后悔标，发包人既可以要求承包人赔偿招标投标过程中的损失，也可以要求承包人赔偿再次招标的损失，包括再次招标后合同价款高于原招标合同价款的差价损失。

违约赔偿责任与缔约过失赔偿责任的范围不同，违约赔偿责任的范围要大于缔约过失赔偿责任的范围，对违约一方有一定的惩罚性赔偿责任。这对于招标人和中标人有更大的法律约束力，一定程度上有利于遏制招标人和中标人违约悔标的行为，保证招标投标结果的稳定性和严肃性。

典型案例解析

案例1.2 招标人悔标违约赔偿责任的认定

——铝业公司与厦门某公司建设工程合同纠纷案

【案例来源】

（2018）闽02民终4782号

【基本案情】

厦门某公司系裕景中心项目工程的建设方、发包方，某建设公司系总承包方。裕景中心项目幕墙分包工程（以下简称讼争工程）由厦门某公司于2013年8月发布招标文件进行招标。该招标文件中含有《分包合同书》《分包合同条款》《工料规范基本要求》等。《工料规范基本要求》中载明该工程正式开工日期以发包方开工指令所示的开工日期为准，分包单位须配合总承包工程的工期、总承包方的施工进度及供应单位的送货时间执行及完成本分包工程，以使总承包工程能在预定的完工日之前完成。之后，厦门某公司又对前述招标文件进行了修订，并对投标疑问进行回复。

铝业公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质，该公司于2013年9月15日向厦门某公司提交了相关投标文件，其中在商务标回标表格中载明，愿意按前述文件以299990950.82元或依照分包合同文件规定的时间和方式而应该支付的其他款项，作为分包单位承担上述工程的代价；投标文件中还包括了铝业公司前述招标文件中所附的《分包合同书》《分包合同条款》《工料规范基本要求》等，并附有各项目的单价报价及综合单价明细。

之后，厦门某公司关于讼争工程的顾问单位公司自2013年9月29日起多次与铝业公司进行议标，并将投标总价调整为228808519.8元，双方议标过程直至2014年7月23日止。2014年7月30日，铝业公司收到了厦门某公司发出的《中标通知书》，载明铝业公司对讼争工程进行投标，并与厦门某公司就投标内容进行磋商，经双方友好协商后，现按下列条件正式委托铝业公司承包本工程。约定条件：（一）合同总价为228808519.8元，合同总价除按本合同的规定外，不能作任何调整；（二）合同工期：本分包工程正式开工日期以发包方开工指令所示的开工日期为准，工期为600个日历天……（五）合同文件：（1）在招标过程中发出之往来文件为本分包合同的有效组成部分，其作为解释和执行本分包合同的依据……（4）在签署正式合同前，经分包单位签署回执的本中标通知书为有效的合同文件，对发包方及总承包方均有法律效力及约束力。《中标通知书》发出后，双方至今仍未签署书面分包合同，厦门某公司也从未通知铝业公司进场施工。

2014年9月12日，厦门某公司以电子邮件方式向铝业公司发出工作暂停函件，内容为：……我司已发出裕景中心幕墙中标通知书，选定贵司作为幕墙分包中标单位，因我司内部调整，现由我司合约顾问单位公司发函要求贵司暂缓本分包合同签署等相关工作……

2016年6月24日，铝业公司向厦门某公司发出一份《律师函》，告知其收到函件后10天内继续履行双方因招投标关系成立的建设工程施工合同，包括但不限于按照中标通知书内容完善分包合同文件，允许铝业公司进场施工等。厦门某公司已于次日收到该函件。2016年7月19日，铝业公司再次向厦门某公司发出一份《律师函》，载明因厦门某公司经多次催促仍不履行合同主要债务，铝业公司有权解除合同，告知双方因招投标成立的建设工程施工合同关系于厦门某公司收到该律师函时解除；厦门某公司已于次日收到该函件。

铝业公司向一审法院提出诉讼请求：厦门某公司立即赔偿铝业公司损失共计17367103.6元。审理中，铝业公司主张预期利润损失12104891.32元，包括《中标通知书》中原投标总价所对应的利润，在双方议标过程中的《综合单价明细表》有体现该部分利润金额；另还有《中标通知书》中GFRC板品牌更换为“倍立达”后价格增加部分的利润。

铝业公司主张合同已成立。本案采用招标投标方式订立合同，招标公告为要约邀请、投标文件为要约、中标通知书为承诺。经过双方要约承诺已确定合同主要条款，故合同已成立。厦门某公司在合同成立后拒绝铝业公司进场施工且未再回复铝业公司的行为已构成违约，依法应向铝业公司赔偿损失，损失范围包括预期利润损失、打印装订费用、出差补助、差旅费、工资及奖金。

厦门某公司主张合同未成立，本案应为缔约过失责任纠纷。本案为招标投标方式订立合同。依据《招标投标法》第四十六条的规定，招投标双方应在中标通知书生效后三十日内签订正式合同，该规定属于特别规定，应当得到适用。另，《合同法》[6]规定合同应采用书面形式订立。因此，合同应于双方当事人签订书面合同时才成立。同时，关于预期利润损失12104891.32元：首先，该主张计算系源于铝业公司自制表格，不具客观性，不应予以支持；其次，工程未实际动工，铝业公司未有任何付出，也无须承担任何风险，即便应赔偿，也应予以大幅度扣减。

【争议焦点】

1.本案建设工程合同是否成立，何时成立？

2.本案赔偿责任如何认定，赔偿范围和数额如何确定？

【法院裁判】

一审法院福建省厦门市思明区人民法院认为：铝业公司于2013年9月15日向厦门某公司提交投标文件后，双方自2013年9月29日起多次进行议标，对投标总价作出调整。2014年7月30日，厦门某公司向铝业公司发出《中标通知书》，其对分包工程项目、合同总价、合同工期、付款办法、商务及技术条件澄清、来往合同文件做出最终确认，应当认定《中标通知书》为不同于投标文件的一个新要约，铝业公司在《中标通知书》回执部分签字盖章的行为应视为承诺。然而，诱发争议的起因是《中标通知书》合同文件部分表明，双方当事人将另行签订正式合同。但是一审法院认为合同已成立，厦门某公司应向铝业公司承担包括赔偿预期利润损失在内的违约责任，理由如下：

本案采用招标投标方式订立合同，理应先从《招标投标法》入手。依据该法第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对比《合同法》第三十二条[7]的规定模式，即“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。因此，可以认定《招标投标法》第四十六条第一款并非对建设工程合同成立要件的规定，即并未规定合同于当事人签字盖章时才成立。本案中，厦门某公司发出的《中标通知书》为要约，且要约人在要约中明确约定不得再对合同总价作任何调整，故要约人要求承诺人于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为明显为要求承诺人作出承诺行为，承诺人认可《中标通知书》内容并于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为即应为承诺行为，此时应当认定双方对合同的主要条款已达成合意，权利义务已经明确，合同依法于承诺生效时成立。综上所述，本案不属于《合同法》第三十二条规定的采用合同书形式订立合同的情形，而应适用《合同法》第二十五条、第二十六条[8]的规定，即根据要约的要求作出承诺行为时承诺生效，承诺生效时合同成立。本案中也不存在法律规定或者当事人约定的附条件、附期限生效的情形，故合同于2014年7月30日成立时生效，对双方当事人均具有约束力。厦门某公司未依约履行合同义务，铝业公司要求其承担违约责任的请求可以成立，予以支持。

关于赔偿的数额，厦门某公司已于2014年9月12日通知铝业公司暂停准备工作事项，避免铝业公司同其他第三人签订相关合同而造成巨额利益损失，结合本案投标总价为228808519.8元，酌定预期利润损失为600万元。酌定打印装订费用损失为2万元、工资损失为50万元、差旅费损失为8万元。至于铝业公司主张的项目配备人员奖金系属铝业公司内部的奖惩管理制度，与本案无直接关联，对该部分诉求，不予支持。综上所述，酌定厦门某公司赔偿铝业公司各项损失合计660万元。

二审法院福建省厦门市中级人民法院认为：铝业公司与厦门某公司就涉案项目的价格，自2013年9月29日起进行了多次议标，厦门某公司向铝业公司发出的《中标通知书》包含分包工程项目、合同总价、包干方式、合同工期、付款办法等内容，铝业公司收到《中标通知书》后亦按厦门某公司的要求，于2014年7月30日向厦门某公司进行回复，确认同意按《中标通知书》的条件接受厦门某公司的委托执行及完成涉案工程。可见，铝业公司接受了厦门某公司的要约并作出承诺，依照相关法律规定及《中标通知书》约定的“在签署正式合同前，经分包单位签署回执的本中标通知书为有效的合同文件，对发包方及总承包方均有法律效力及约束力”，一审法院认为双方当事人就涉案项目的合同已成立，并无不当。厦门某公司认为涉案合同未成立的理由，不能成立，本院不予采信。

双方当事人均应诚信地履行该合同，否则应承担相应的法律责任。虽然厦门某公司于2014年9月12日向铝业公司发出暂缓签署合同的工作函，但该行为为厦门某公司的单方行为，未得到铝业公司的认可。铝业公司已于2016年6月24日以律师函方式要求厦门某公司履行涉案合同、允许铝业公司进场施工，厦门某公司收到该函件后未予答复，铝业公司以厦门某公司拒绝履行合同义务为由，要求解除涉案合同，符合法律规定。铝业公司要求厦门某公司承担赔偿责任，有相应的事实和法律依据，应予以准许。按照《合同法》第一百一十三条[9]的规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但应当以订立合同时当事人应当预见违约可能造成的损失额为限。铝业公司要求厦门某公司赔偿其预期利润损失符合上述法律规定，应予以支持，但铝业公司主张的包括打印装订费用、工资损失、差旅费等直接损失均系铝业公司为订立合同应当支出的费用，不应予以支持。铝业公司投标报价的金额包含每个单项工程的制作利润和安装利润，并以每个单项工程的价格为基础，根据相应的工程量，确定了投标总价为225808519.8元。厦门某公司亦确认其向铝业公司发出的《中标通知书》中的原投标总价（2013年11月20日）的金额225808519.8元系铝业公司投标总价，由此可见，厦门某公司接受了铝业公司包含利润的投标价格。铝业公司主张原投标总价225808519.8元对应的利润12046058.75元，有相应的事实依据，本院予以采纳。同理，因《中标通知书》中GFRC板品牌更换为“倍立达”后价格增加300万元的报价，亦包含制作利润58832.57元，亦应予以支持。厦门某公司应于本判决生效之日起十日内赔偿铝业公司各项损失。

【律师解析】

中标通知书到达中标人时，当事人之间的建设工程合同成立，招标文件、投标文件和中标通知书构成建设工程合同的内容，双方应诚信履行，任何一方违约，应承担违约赔偿责任。

当时有效的《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据法律规定，违约赔偿责任除了赔偿直接损失，还包括赔偿合同预期利益损失。

本案在认定铝业公司的预期利益损失时，将其建设工程合同的全部利润认定为预期利益损失，并由厦门某公司予以赔偿。主要是因为铝业公司在其投标报价中已经写明，厦门某公司已经明知，所以未超出厦门某公司应当预见的范围。关于预期利益损失如何认定是司法实践中的难题，如果建设工程合同根本未履行，要求违约一方赔偿守约方合同中的全部利润损失，就会造成守约方未做任何投入，却获得了全部投入的利润这一结果，该结果是否公平合理尚存争议，也有可能鼓励守约方故意造成违约方违约的不道德行为，对违约方的惩罚显然过重。至于预期利益的数额如何确定，要根据违约方违约行为的严重程度、守约方的实际损失等进行综合判断更为公平合理。解除已经部分履行的建设工程合同，其预期利益损失应以未履行部分的利润为基础，同时结合违约方违约行为的严重程度进行综合认定为宜。

律师提示，《民法典》第五百八十四条对《合同法》第一百一十三条仅仅做了细微修改，继续规定了违约赔偿预期利益损失。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”对于建设工程的施工方而言，在投标或者签订建设工程合同时将合同的利润列明，有利于将来预期利益的索赔。对于发包人而言，应该将建设工程合同的利润率限定在一定的范围内，限定承包人利润索赔的最大数额，有利于保护其自身利益。