第三节 人权理论研究范式的竞争与发展

进行人权理论研究，必须关注人权理论建构所采用的研究范式，了解各种研究范式的理论假定、分析框架、论证方式及其优长与局限，以及各种研究范式的竞争与变化趋势。[42]

范式（paradigm）概念是美国科学哲学家托马斯·库恩（Thomas Kuhn）在1962年《科学革命的结构》一书中提出的，它是指科学共同体在一定历史时期内共同接受的信念，包括假说、理论、准则和方法等，涉及对某种本体论、认识论和方法论的基本承诺。范式的突破导致科学的革命，而科学的革命实质就是范式的转换。[43]库恩本人对范式概念的用法并不严格，后来的学者在使用这一概念时同样宽窄不一。“范式”概念不仅适用于经验科学研究，而且对规范科学研究也有一定的解释力。人权理论研究的范式主要涉及人权理论的基本假定、分析框架、论证方式和核心问题。

回顾历史，人权理论研究曾产生多种不同的研究范式。这些范式之间相互较量，被称为“范式竞争”。竞争的结果并不能简单地决定范式的对错或生死，但却会导致主导地位的更替，它被称为“范式转换”。人权理论研究范式的转换，在某种程度上反映了人权理论面临的困境，它同时为人权理论的突破提供了条件。

一方面，人权的现实发展需要更具涵盖性和解释力的理论来加以论证。自近代以来，人权在主体、内容、保障形式和义务承担者等方面都出现逐渐扩展之势。在主体方面，人权的主体范围经历了从非普遍人权到普遍人权的逐步扩张过程，从限于男性、有产的欧洲公民，逐步包括了妇女、未成年人、无产者、解放的奴隶、少数族裔和独立后的殖民地人民。在内容方面，最初的人权主要包括自由权利和政治权利；随着社会主义运动的兴起，逐渐包括了各种经济、社会和文化权利，以及妇女、儿童、老年人、残疾人等特定群体的权利；随着非殖民化运动、全球化的发展，又出现民族自决权、自然资源权、发展权、和平权、环境权利等民族、人民和人类的集体人权。在人权保障形式方面，也呈现出从最初的国内人权立法向国际人权立法发展的趋势。最初的人权立法只限少数欧美国家，后来逐渐扩展到大多数国家。第二次世界大战后，联合国制定了《世界人权宣言》和一系列国际人权公约，并建立了国际人权机制；欧洲、美洲、非洲、阿拉伯国家也制定了地区性的人权文件和公约，并建立了相应的人权保护机制。在人权义务承担者方面，也出现了从国家向社会的扩展。最初的人权义务承担者主要是国家和行使国家权力的政府。随着人权内容的扩展，保障人权也成为企业和非企业社会组织社会责任的重要内容。人权本身的现实发展，使得原有的人权理论捉襟见肘，难以对在主体、内容、保障形式和义务承担者等方面都大幅扩展后的人权作出必要和充分的解释。这迫使人权理论家不断反思和探索，超越已有人权理论的局限，拓展理论解释空间，建立更具解释力的人权理论。

另一方面，对人权的理论分析和论证一直存在着范式间的竞争，推动人权理论的更新换代。无论是神学范式与人学范式的竞争与转换，客体性范式与主体性范式的竞争与转换，主客体范式与主体间范式的竞争与转换，以及基础范式与社会建构范式的竞争与转换，都推动了人权理论研究的变革。这种变革使得所构建的人权理论具有了更广的理论解释力和更高的未来预测力。

总结人权理论研究的发展历史和研究范式的变化趋势，可以发现人权理论的研究范式经历了几次较大的竞争与转换，分别是神学范式与人学范式的竞争与转换，本质主义范式与现象主义范式的竞争与转换，客体性范式与主体性范式的竞争与转换，主客体范式与主体间范式的竞争与转换，基础范式与社会建构范式的竞争与转换，义务论范式与目的论范式的竞争与转换。人权理论研究范式的转换不仅意味着理论研究的重大变革，而且意味着理论解释力和预测力的提升。

一 神学范式与人学范式的竞争与转换

所谓“神学范式”，就是将神作为人权的最终来源，将神与人的关系作为论证人权的分析框架，将人被赋予的“神性”作为人权内容合法性的根据。与此相对，所谓“人学范式”，则不再将人与神的关系作为分析框架，而是将人的特性、需求、生存环境或相互关系作为人权合法性的最终依据。

在西方中世纪，占主导地位的社会规范理论研究范式是基督教经院神学范式，论证的核心命题是“君权神授”。西方最初的人权理论并没有抛弃经院神学论证范式，而是将“神授”的内容从封建等级权力和等级义务转换为平等的人权。这种转换是借助于对经院哲学中“自然法”概念的重新解释来实现的，它所产生的经典理论就是影响深远的“自然权利”理论。

尽管古希腊时期的赫拉克利特就提出了自然法与人为法的区分，古罗马哲学家西塞罗将自然法同理性与正义联系在一起，但到了中世纪，自然法被经院哲学家视为从属于上帝创造的永恒法，认为只有神才能将法律、正义和理性统一起来。托马斯·阿奎那将法分为永恒法、自然法、人类法和神授法。其中，永恒法是上帝对宇宙秩序的安排；自然法是永恒法对人类的关系，可以透过理性得知；人类法是国家制定的法令，从属于自然法；神授法是基督教圣经，是自然法和人类法的补充，用来指导人类的精神生活。正是由于自然法是人类可以通过理性来认知的永恒法，因此西方近代的启蒙思想家借助于对自然状态的分析，指出人拥有神所赋予他们的自然权利，并进一步通过对行使自然权利所带来问题的分析，论证了自然权利通过社会契约在人类法中的存在方式。在这种论证方式中，自然权利的最终根据并不是人类理性，而是神的意旨。但理性在发现、确定和正确行使自然权利方面具有积极的作用。通过这种人权神授或天赋人权的论证方式，西方启蒙思想家为人权奠定了理论基础。

英国哲学家洛克的分析论证是：根据自然法，人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。但在自然状态下，由于缺少明确规定的法律、依法裁判的公正裁判者和执行正确判决的权力，因此人们自愿组成社会，放弃单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人按照社会所一致同意的规定来专门加以行使。虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理，但这只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机，社会或立法机关的权力绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每一个人生命、自由或财产的权利。[44]法国哲学家卢梭的论证是以天然权利和约定权利的区分为基础。他分析道，人生而自由、平等，这是人的本性的结果，属于天然的权利。人们只有为了自身的利益才让渡自己的自由。因此，合法的社会权利并非产生于暴力，而是产生于契约。自然状态中各种不利于人们的障碍，超过了每个个人的自保能力，人类如果不改变生活方式，就会面临毁灭。因此，人们只能联合起来，形成克服阻力的合力。这种联合要以全部的共同力量来捍卫和保护每一个参加联合者的人身和财产，同时又使每个人只服从他自己，并且仍然同以前一样自由。这就是社会契约要解决的问题。人们通过社会契约把支配自己的权利交了出来，但也获得了同样的权利支配所有的参加联合者，这样便得到了与自己失去的相等价的一切，而又得到更大的力量保持自己的所有物。这种产生出一个道义上的集合体来代替每个定约者的个别人身，它使每个人都共同地把自己的人身和全部力量放在公意的最高指挥之下，并将每一个成员接受为整体不可分割的一部分。社会公约一旦受到破坏，每个人马上就恢复了他原有的权利，收回了他天然的自由，丧失掉约定的自由。[45]

自然权利理论深刻影响了近代西方的政治变革和人权实践。例如，美国1776年的独立宣言声明：“我们认为这些真理不言而喻，所有的人生来平等，拥有造物主赋予他们的不可剥夺的权利，其中包括生命权，自由权和追求幸福的权利。”但自然权利理论也在论证效力、理论解释力和社会接受等方面都面临着明显的硬伤。在论证效力方面，神赋人权只是一种神学的断言，自然状态只是一种设想，从自然状态到社会状态的转型并不是基于历史的事实，在此基础上建立起的人权理论经不住后来学者的进一步推敲。在理论的解释力方面，从自然法中所能推出的自然权利非常有限。霍布斯认为，最重要的自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己生命的自由；洛克认为必须在社会契约下保障的自然权利也只包括了个人的生命、自由和财产权利。随着人权内容的不断丰富和发展，自然权利学说难以解释更加丰富的人权内容。[46]在社会接受方面，人权神授的论证方式对基督教徒和其他有神论者可能是有意义的，但对于无神论者可能是无法理解和接受的。因此它不能为无神论者提供可以接受的理论解释。[47]

但自然权利学说也为后来人权理论的发展留下了诸多的启发。除了人权神赋的自然法学说之外，该理论还提出了对自然权利加以限制的社会契约，社会契约不仅是人类理性和集体意识的体现，而且考虑到了人类生活的现实利益。后来批判自然权利学说的唯物主义、功利主义和先验理性主义理论，就是在这些启发的基础上，将人权的基础从神赋向现实利益、人类理性和集体契约方向转换。

二 本质主义范式与现象主义范式的竞争和转化

从哲学研究的总体趋势来说，近代哲学特别是20世纪以来的哲学发展，出现了本质主义范式与现象主义范式的竞争与转换。

西方由苏格拉底和柏拉图所开创、到黑格尔达到极致的哲学传统是本质主义的。所谓“本质主义”，也被称为“实体主义”，是以经验世界与本体世界二元区分与对立为前提，将变动不安的经验世界只看作是一种现象，是虚假世界；而将绝对不变的本体世界视为本质，是真实世界。[48]它“相信万物皆有其不变的本质且这种本质可以被理性发现、描述”[49]。

与此相对，西方近代由休谟和康德所开创并经胡塞尔到海德格尔所发展的新的哲学范式是现象主义的，它认为人的认识不是认识现象背后的实体或本质，而是把握现象的统一性。[50]

三 客体性范式与主体性范式的竞争与转换

客体性范式和主体性范式是人权范式的两种形态。所谓“客体性范式”，是用人的客观利益作为人权合法性的论证依据，其典型代表是法国的百科全书派和英国的功利主义。所谓“主体性范式”，则是将人的主体特征作为人权合法性的论证依据，用人的自由、理性、自主性、基本需求等来推论人权的必然性。其典型代表是德国哲学家康德的理论。

自然权利理论以神赋人权的论证为人权理论建立的超自然基础，受到了唯物主义者和功利主义者的批判。

法国百科全书派哲学家霍尔巴赫将卢梭关于社会契约必须符合“公意”的观点进一步推广到自然状态。一方面，他认为，人的权利就在于自由地运用自己的意志，运用自己的才能，去谋取自己的幸福所必需的东西；另一方面，他指出，即便在自然状态中，人的权利也受到理性的限制，理性规定他只能把自己的才能用在自保和谋求自己的真正幸福上。在社会状态中，人的权利或行动自由受到公道的限制，他的行动只能合乎社会的福利，只能有利于人群。如果行使自己的权利和自由时有损于同社会的人，那他就是不公道的。因此，社会人的权利就在于他所行使的自由符合他对同社会人的公道。社会凭借法律来规范其成员的活动，不让他们彼此损害。法律就是社会的意志。如果法律支持每个社会成员享有其权利，保证成员不受任何侵犯，保障人人都能安享人身自由，安享自保和幸福所必需的利益，那就是公道的。在一个真正自由的国度里，每一个公民都在法律下享有为自己的福利或个人利益而劳动的权利，不容许任何人违反共同利益，或者危害同胞的福利。一个社会只有在下列条件下，才是自由的，即：全体成员一律服从公道，而不服从人的意志；前者是不能改变的，后者是非常容易变化的。一种正当的自由只容许每一个人有权寻求它自己的利益，而不损害另一个人的利益，只要一离开公平、美德、道德的规则，就不再是自由的，而是放荡的了。自由并不给人反抗权威的权利，或者不守规则的权利；自由给人的权利是做他应当做的事，不做他要求的事。总之自由就是只服从法律。一个公民反抗合法权威时并不是行使他的自由，那时他是一个丧失理智的人。[51]

英国功利主义哲学家边沁批评自然权利为“胡说八道”，认为自然权利的逻辑前提是错误的。他指出，权利不可能来自于某种不证自明的先验假设，而只能从经验的现实生活中寻找。权利本身就是利益，能够给享有者带来好处。[52]

约翰·斯图亚特·密尔（又译“穆勒”）进一步发挥了边沁提出的功利主义的观点。在他看来，拥有一种权利，就是社会应当保护某个人拥有某种东西。为什么社会应当保护某个人拥有某种东西？其理由只能是社会功利。[53]在《论自由》一书中，他对凡是可以从脱离功利的抽象权利的概念引申出来的论据一概弃而不用。相反，在一切道德问题上，必须诉诸功利。他认为，真正的自由，是人们按照自己的道路去追求自己的好处的自由，前提是不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻止他人取得这种自由的努力。但这种自由的理由是：人类如果彼此容忍各照自己所认为好的样子去生活，比强迫每人都照他人所认为好的样子去生活，得到的好处会更多。人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干预，唯一的目的只是自我防卫，即防止对他的危害。[54]

将保障利益作为解释人权的基础，实际上是将人权建立在了人的快乐、偏好满足、福利等实质性的目的之上，而不再仅仅是消极性的自由或选择。这种目的论范式的主张可以在三个方面扩大人权理论视野和解释力。第一，人权的哲学基础不是形而上学的自然法或其他的先验假设，而是植根于人的经验世界中的苦乐标准，它受到人们生活于其中的政治、经济和法律制度的约束。第二，人权内容不应该仅仅局限于个人选择自由这种消极自由权，还应该包含经济、社会和文化方面的实质性的积极自由权，它们都同样与人们的幸福密切相关。密尔认为，要保障“最大多数人的最大幸福”，首先要求避开那些重要的不幸，即身体和精神痛苦的根源——贫困、疾病等。他认为，其中的很多不幸是可以消除的。以贫困为例，贫困在一切意义上都意味着痛苦，然而完全可以通过社会的智慧、个体的善意和远见来消除贫困[55]。第三，政府的功能不再仅仅是确保消极自由的“有限政府”，为了增加社会的总体福利，政府还应承担必要的财富再分配等积极功能。密尔认为，无论是个人还是社会，都有某种责任消除贫困，增加贫困者的福利。在再分配的问题上，他支持向富人征税，以造福社会。在提及向地主征收土地增值税的时候，他指出，“当然不是要拿走任何人的任何东西，而只是把由环境创造的财富增量用于造福社会，而不是听凭它成为某一阶级的不劳而获的财富。”[56]

但这种以利益保障为基础的人权理论，引起了许多人权理论家的担心。因为根据这种理论范式，只要能最大限度地促进幸福或福利，就可以侵犯某些人权。这种理论范式的另一个困难在于，如果将人权作为促进最大幸福的工具，那么对人权的认可就不是依靠规范性方式的确定，而是依靠对利益的计算和比较。但对利益的计算和比较具有较大的主观性和不确定性，因而为形成普遍而稳定的人权共识增加了困难。这迫使后来的理论家在人权理论的建构中更加强调理性的作用，把先验理性作为人权的最终基础，使人权在理性的基础上成为一种绝对的义务。这在德国哲学家康德的理论中达到了登峰造极的地步。

伊曼纽尔·康德从先验理性主义出发，认为人们心中先天地存在着某种永恒不变、普遍适用的道德法则，其基本内容被他表述为“不论做什么，总应该做到使你的意志所遵循的准则永远同时能够成为一条普遍的立法原理”[57]，康德将其称为“绝对命令”。但人不仅是理性的存在者，也是感性的存在者。因此，道德法则的存在必须以人能够摆脱自然因果性和感性的制约为前提，这被康德称为“自由”。康德指出：“我们必须假设有一个摆脱感性世界而依理性世界法则决定自己意志的能力，即自由。”[58]“只有自由者才会有道德。”[59]他认为，人所拥有的自由“是所有道德法则并且因此也是所有的权利以及义务的来源”[60]。同时，根据普遍的道德法则，可以确定自由权利的行使法则，即“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”[61]。在此基础上，康德进一步推论：对于具有自由选择能力和理性的人来说，他们必须服从的另一个普遍的道德法则，就是将每个人都作为目的，而不能只作为工具或手段。康德指出：“每个人应该将他自己和别人总不只当做工具，始终认为也是目的——这是一切有理性者都服从的规律。”[62]但在康德看来，这只是一个道德上的“应当”，只有在由遵从此规律的所有有理性者组成的“目的国”中才可以完全实现。他说：“在最终的目的国中，人就是目的本身，那就是说，没有人（甚至于神）可以把他单单用作手段，他自己永远是一个目的。”[63]

在这种先验理性论证的基础上，康德认为，天赋的权利只有一项，就是与生俱来的自由。而自由就是不屈从别人强制的意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存。同时，每个人都享有天赋的平等，即不受别人约束的权利，但是这种权利同时是他可以同别人彼此约束的权利。依据权利，公民享有三种不可分离的法律属性，即宪法规定的自由、公民的平等和政治上的独立。[64]

康德的先验理性论证使尊重和维护权利成为一种绝对的义务。康德认为，道德是必须履行的绝对命令或义务的系统，与我们的愿望无关。康德通过基本的绝对命令确证了人权。这种义务论被后来一些自由主义人权理论家所沿袭。例如20世纪的人权理论家德沃金（Ronald Dworkin）认为，权利在政治论述方面的功能，就像在打扑克牌时所出的“王牌”。个人权利就是在社会整体利益面前打出的王牌，它要求个人不能因促进某些公共社会幸福或满足大多数人的喜好而作出牺牲。但这并不是说权利在任何情况下都不能受到限制，他的主张是：除非出现某种相抗衡的权利或其他强烈的道德理由来表明为什么某种权利在特定的事例中应该受到限制，否则这项权利就应该受到尊重。[65]当代正义理论家诺齐克根据康德关于“人是目的”的基本原则，认为不应当将权利当作要实现的目标，而应当作为对要采取行动的“边际约束”（side constraints），即在任何行动中都不得违反的约束。这种义务论观点与目的论的最主要区别在于要求禁止在追求目标时违反这些道德约束。他指出，“我坚决认为，对我们可以做些什么的道德边际约束，反映了我们的个别存在的事实，说明了没有任何合乎道德的拉平行为可以在我们中间发生。我们中的一个生命被其他生命如此凌驾，以达到一种更全面的社会利益的事情，决不是合乎道德的。我们中的一些人要为其他人做出牺牲，也决不能得到证明。以下这一根本的观念：存在着不同的个人，他们分别享有不同的生命，因此没有任何人可以因为他人而被牺牲——这正是道德边际约束存在的根据”[66]。

对于人为什么要被当作目的而不仅仅是手段，后来的哲学家们也从人的主体性出发作出了各种解释。安东尼·朗格卢瓦（Anthony J.Langlois）概括了六种基于主体的某种特性来论证人权的理论，包括基于人的尊严、理性、自主性、平等、基本需求和潜能实现能力。[67]诺齐克认为，对产生道德边际约束来说，这些主体特性的每一个单独看来都是必要的，但是不充分的，必须将其综合起来。综合来看，人是一种能够为其生命构造一个长远计划的存在，具有按照某种选择的全面观念调节和指导其生活的能力。一个人按照某种全面的计划塑造他的生活，就是在赋予他的生活以某种意义。正是这种追求有意义生活的能力，使人成为一种特殊的存在，也使对人的行为必须遵循道德边际约束。[68]

将人的某种特性作为人权的基础，面临着理论上的困难。正如后现代人权理论家科斯塔斯·杜兹纳所指出的，人性是一个模糊的概念，不能作为规范性价值的渊源，理解人权必须将人权视为依赖于他者而存在，人权方能回归至其本来面目而成为后现代的标准。[69]尼克尔和雷迪也指出，对任何真正的、普遍的和完整的道德准则的存在和内容的讨论都会产生合理的分歧。鉴于该分歧的深度、普遍性与难解性和对人权公众确证的需要，通过更有限、较少争议的方式来确证人权将会更有意义。[70]杜兹克进一步认为，我们无须将应有权利归属于道德理性，而应当从关系性角度来理解人权。即是说，在诸多权利构造了我的权利和人格之前，就产生了我的义务，产生了尊重他人尊严之要求的根本转向。[71]这意味着人权理论的建构范式从主体性向主体间性转换。

四 主客体范式与主体间范式的竞争与转换

所谓“主体间范式”，就是不再将主体性或客体性作为人权的合法性来源，而是将主体间关系作为人权的论证依据，试图将人权归结为主体间共识的产物。这种共识可以是对洛克和卢梭所讨论的社会契约的引申，或罗尔斯所讨论的“反思平衡”的理性共识，它们不考虑具体的社会历史情境；也可以是历史制度主义的历史共识，考虑在不同社会和历史条件下可能形成的不同共识。

英国哲学家约翰·罗尔斯关注的核心问题是正义。但他认为，仅仅以定义和逻辑真理的方式来建立一种实质性的正义论，显然是不可能的。对道德概念的分析和演绎，远不足以构成道德哲学的基础。必须允许道德哲学应用可能的假定和普遍的事实，面对人们实际具有的正义感来建立正义论的原则。他把自己建立正义论的方法称为“反思的平衡”（reflective equilibrium）。他解释说，对一个人正义感的最好解释，并不是那种与他在考察各种正义观之前就具有的判断相适应的解释，而是那种与他在反思的平衡中形成的判断相适应的解释。而这种判断是在一个人衡量了各种提出的正义观之后达到的，“这种情况我把它叫作反思的平衡。它是一种平衡，因为我们的原则和判断最后达到了和谐；它又是反思的，因为我们知道我们的判断符合什么样的原则和是在什么前提下符合的。此时可以说一切都有条有理。但这种平衡并不是一定稳固的，而是容易被打破的。这一方面是由于对加于契约状态之条件的进一步考察；另一方面是由于那些可能导致我们修改自己判断的特殊情形”[72]。他写道：“我并不要求提出的正义原则一定要是必然真理或来自这种真理。一种正义观不可能从原则的自明前提或条件中演绎出来，相反，它的证明是一种许多想法的相互印证和支持，是所有观念都融为一种前后一致的体系。”[73]

罗尔斯对功利主义的研究范式提出尖锐的批评。首先，达到功利主义的最自然的方式，就是对作为一个整体的社会采取对一个人适用的合理选择原则，将社会的选择原则解释为个人选择原则的扩大。个人的原则是要尽可能地推进他自己的福利。因此，为了未来较大的利益，个人总是可以做出某种自我牺牲。以此类推，社会的原则也应是尽可能地推进群体的福利。因此，为了提高社会成员的总体福利，个人可以作出牺牲。可见，功利主义只是关心福利的总量，而不关心福利在个人之间如何分配。但罗尔斯认为，适用于整体制度的原则，决不能与用于个人及其在特殊环境中行动的原则混淆起来。这两种原则适用于不同的主题。他写道：“社会的每一成员都被认为是具有一种基于正义、或者说基于自然权利的不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至是任何别人的福利都不可逾越的。正义否认为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的。把不同的人当作一个人来计算他们的得失的方式是被排除的。因此，在一个正义的社会里，基本的自由被看作是理所当然的。由正义保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[74]其次，功利主义是一种目的论的理论。一种目的论理论是把善定义为独立于正当。它首先指定一种独立的善，然后指出正当是最大限度地增加已经指定的善的东西。古典功利主义将善定义为欲望的满足，而正确的分配就是产生最大满足的分配。但罗尔斯认为，善并不独立于正义，相反，正义优先于善。正当原则和正义原则使某些满足没有价值，它们对何种行为是善给出了限制。最后，罗尔斯指出，功利主义的根本问题在于它的社会观。古典的功利主义把组织良好的社会设想为一种对社会资源的有效管理，这种管理能最大限度地增加总的欲望体系的满足。但在罗尔斯看来，组织良好的社会应当是一个互利互惠的合作体系。因此，它应当是一个公平的社会，并且只能在保证公平的前提下来追求对社会成员需求的最大满足。

罗尔斯认为，社会正义原则应当是在公平的状态下达成的，是那些想促进自己利益的自由的和有理性的人们，在一种平等的最初状态（initial situation）中，为确定他们合作的基本条件而达成的契约。这种观点将洛克、卢梭和康德所提出的社会契约论提高到一个更高的抽象水平。这种达成正义原则的原初状态（original position），不可以被看作是一种实际的历史状态，而应被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态。在这种状态下，人们处于一种“无知之幕”（veil of ignorance）之后。首先，没有人知道他在社会中的地位，包括阶级地位和社会出身，也没有人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气。其次，他们也不知道自己特定的善的观念，不知道他的合理生活计划的特殊性，甚至不知道他们的特殊的心理倾向。再次，各方不知道这一社会的经济或政治状况，或者它能达到的文明和文化水平。这些可以保证任何人在选择正义原则时都不会因自然的机遇或社会环境中的偶然因素得益或受害。由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，这使得正义原则成为一种公平的协议结果。罗尔斯将由此产生的正义原则称为“作为公平的正义”（justice as fairness）。这并不是指正义概念和公平概念是同一的，而是指正义原则是在一种公平的原初状态中被一致同意的。

罗尔斯认为，在上述原初状态下，人们不会选择功利原则。因为那些认为他们都是平等的、有同样资格相互提出要求的人们，决不会同意这样一个原则：即为了使某些人享受较大的利益就损害另一些人的生活前景。因为每个人都希望保护他自己的利益，保护他提出他自己的善的观念的权利，没有理由认为为了达到一个较大的满意的净余额，就可以默认对自己的不断伤害。

这样，在原初状态下的人们将会选择两个正义原则：第一个原则是：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利，这被称为“平等的自由原则”。这一原则用于支配权利与义务的分派，确定与保障公民的平等自由。公民的基本自由包括政治上的选举和被选举担任公职的权利，言论和集会自由；良心的自由和思想的自由；个人的自由和保障个人财产的权利；依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。按照这一原则，这些自由都要求是一律平等的，正义社会中的公民应当拥有同样的基本权利。

第二个原则是：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依系于地位和职务向所有人开放。在这个原则中，地位和职务向所有人开放的要求被称为“机会公平原则”，而不平等的安排应适合于每一个人的利益的要求被称为“差别原则”。正义的第二个原则用于调节社会和经济利益的分配，指定与建立社会及经济不平等的方面。它主要针对收入和财富的分配，以及对那些利用权力、责任方面的不相等或权力链条上的差距的组织机构的设计。虽然财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时，权力地位和领导性职务也必须是所有人都能进入的。人们通过坚持地位开放而运用第二个原则，同时又在这一条件的约束下，来安排社会的和经济的不平等，以便使每个人都获益。这里所说的人是指占据着由社会基本结构确定的各种地位、职务等的代表人。这里所说的期望是指从他们的社会地位所展望的生活前景。同时，如果假定各种期望间的不平等是像链条式地联系着的，也就是说，如果一种利益提高了最底层人们的期望，它也就提高了其间所有各层次人们的期望；同时再假定期望都是紧密啮合的，即不可能增减任何代表人的期望而不影响到所有别的代表人的期望，特别是最少得益者的期望；那么就可以将差别原则中关于社会的和经济的不平等的安排应当期望“适合于每一个人的利益”的要求，进一步阐述为“适合于最少受惠者的最大利益”。也就是说，当且仅当境遇较好者的较高期望是作为提高最少获利者的期望计划的一部分而发挥作用时，它们才是公正的。

罗尔斯进一步指出，上述所选择的正义原则是按照先后次序安排的。首先，第一个原则优先于第二个原则，他称之为“自由的优先性”。这意味着自由只能为了自由的缘故而被限制。一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；一种不够平等的自由必须能够被那些拥有较少自由的公民所接受。这说明，对第一个原则所要求的平等自由制度的违反，不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。财富和收入分配及权力的等级制，必须同时符合平等的公民自由权利和机会自由权利。不允许在基本自由和经济社会收益之间进行交换。减少人们自由的唯一理由，只能是由制度所规定的这些平等权利会相互妨碍。其次，第二个正义原则优先于效率原则和最大限度追求福利总额的原则，公平机会原则优先于差别原则，他称之为“正义对效率和福利的优先”。这意味着：一种机会的不平等，必须扩展那些机会较少者的机会；一种过高的社会储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。

罗尔斯所采取的“反思的平衡”的论证方式，不再以主体的某种特征或绝对的先验理性为基础来论证人权及其合理性。但他同样有一些假定，例如，他的社会观假定是：组织良好的社会并不是对社会资源的有效管理，使其能够最大限度地增加总的欲望体系的满足；相反，社会是一种为了相互利益的合作冒险形式，它既具有利益一致的一面，也具有利益冲突的一面。因此，组织良好的社会应当是一个互利互惠的合作体系。再如，他也假定人是理性的、合理的、自由和平等的。但他并没有像康德那样将这些假定作为不证自明的公理，而是可以通过“反思的平衡”加以确证的。同样，他也反对功利主义将人权建立在利益计算的基础上，但他也不排除利益的考量，但这种考量是所有假定主体在“无知之幕”后面对正义原则及其排序的考量，而不是个人每时每刻的利益得失计算。

罗尔斯在研究范式方面最重要的突破，就是将主体间性作为正义和人权理论的出发点。首先，他不是将社会看作是个人的简单集合体，而是将社会视为一种为了相互利益的合作冒险形式。其次，他不是从孤立个人的得失角度来确定其应有的权利，而是认为组织良好的社会应当是一个互利互惠的合作体系，从互利合作的角度来确定正义的原则和应有的权利。再次，在主体运用理性进行正义原则的选择时，他设置了无知之幕的限制，这使得主体的判断不是根据现实确定的某种个人条件，而是基于自我的各种可能的状况，富有或贫穷，聪明或愚笨，生于社会上层或底层……其实际效果是各种可能的自我之间的主体间协商。最后，他在后期著作《政治自由主义》中，意识到在理性多元化的现实社会中，公民不可能都信仰同一道德学说，因此他不再将公平正义原则作为一种道德哲学原则，而是将其作为一种政治原则，它独立于各种宗教、哲学和道德学说之外，是一种应当能够获得各种合乎理性的宗教、哲学和道德学说的“重叠共识” （overlapping consensus）的支持，引导人们达到一种“公共理性”（public reason）。

尽管罗尔斯的研究实现了从主体性范式、客观性范式向主体间范式的转换，但这种转换仍然是在抽象的层面进行的，缺乏现实条件的考量和历史建构过程的分析。尽管他反对基础主义的论证范式，但他仍然不能摆脱用抽象的原则分析来为丰富的现实确定规范的基础主义范式。在“无知之幕”逐渐打开后，人们知晓了所处的社会历史条件，但仍然可以用在无知之幕下所确定的正义原则来指导立法和执法过程。这使得他的主体间范式仍然是基础主义理论范式的一种特殊形式。而真正突破基础范式的则是后来出现的各种建构主义人权理论。

五 基础范式与社会建构范式的竞争与转换

所谓“基础范式”，从本体上来说，就是认为“任何事物都有其基质，是这些基质构成事物存在的本质”[75]。在认识论上，根据里查德·福默顿（Richard Fumerton）的说法，基础主义就是主张“所有的知识或被确证的信念最终都建立在非推论性知识或被确证信念的基础之上”[76]。根据这种主张，如果能够找到一种“不证自明”的信念，并在此基础上推论其他信念，就能建立起严格可靠的知识体系。许多为人权作出哲学论证的理论家就是采用基础主义的研究范式，试图为人权找到一种不证自明的基础。他们认为，如果能为人权找到此类基础，就能够解释人权普遍性和限制条件。

与基础范式相对，社会建构范式将知识视为由社会建构的，而不是现实的“映象”“表征”“表象”。任何一种知识的形成都渗透了人对认识对象的处理，所谓真理或社会科学知识并不是被“发现”的，而是被“发明”的，是建构的产物。建构不是个体建构，而是社会性建构。从建构范式出发，人权被视为一种具有历史偶然性和文化相对性的社会建构。采用建构范式的典型代表包括法学家马丁、社会学家沃特斯和莫里斯、政治学家唐纳利和格雷格等人。

在法学领域，凯克斯·马丁（Kex Martin）认为，仅仅是一项道德要求还不能构成人权，人权应当是获得了明确的社会承认的权利。他认为，人权与其他普遍的道德权利不同的是，它的主要接收人是政府，因此要求得到特定社会承认并保护。在没有公民权的等级社会特别是奴隶社会里，并不存在人权。

在社会学领域，社会学家布赖恩·特纳（Bryan Turner）1993年在《社会学》杂志上发表了《人权理论大纲》[77]，它被认为是当代人权社会学研究的开山之作。他认为，人权是全球化社会过程的一个重要特征，可以被视为一种全球意识形态（global ideology）。但从社会学的观点来说，他将人权视为没有内在价值的“社会事实”（social facts without inherent value）。他同意弗尔拉克（J.Foweraker）和兰德曼（T.Landman）从政治学角度作出的分析，认为公民的概念与近代民族国家有密切的联系[78]。同时他又认为，这种政治形式同时受到了帝国主义、全球化、地区化、移民工人、难民和原住民等等社会问题的影响。由于全球化产生的问题不只限于民族国家内部，所以公民权利的概念必须扩展为人权的概念。[79]

但特纳的人权理论仍然采用了基础范式。他认为，对“人的脆弱性”（human frailty）和“人身体的脆弱性”（vulnerability of the human body）的共同体验，可以为普遍人权原则提供道德基础，因为“人的脆弱性是人的存在的普遍经验”[80]。而人们对人权的主张则可以用“集体同情”来加以论证：“我的论证最终假定了同情也是人类脆弱性的结果或补充。人们要求其权利得到承认，是因为他们在其他人的困境中看到了他们自己的（可能的）悲惨。”[81]根据这种基础范式的假定，他认为人权的概念可以用人类需要用社会制度来保护人的脆弱性但社会制度又会反过来对人类构成威胁这个困境来加以解释[82]。这一困境内在于现代社会，而将人权以社会和法律的方式制度化，是近代解决这一困境的最主要努力。

社会学家马尔克姆·沃特斯（Malcolm Waters）对特纳采用的基础主义研究范式提出尖锐批评。他认为，关于人权的社会学理论必须采取社会建构范式，将人权的普遍性本身视为一种社会建构（social construction）。他指出：“社会建构主义主张，社会制度不是普适的，而是具有历史的偶然性和文化的相对性。我要主张的是，关于人权的一种适当的社会学理论实际上必须采取社会建构主义观点，人权是一种制度，像任何其他制度一样，它针对的是具体的文化和历史情境，它的普遍性恰恰在于它本身是人的创造物。”[83]他认为，人权话语的崛起，不是像特纳所主张的那样可以用人的脆弱性、制度威胁和集体同情来加以解释，而是要用权势阶层的利益主张来加以解释。世界人权宣言最初的设计和后来的扩展与实施都可以用四组利益来加以解释：（1）第二次世界大战联合起来的胜利者污化和惩罚被其击败的敌人的利益；（2）冷战中的超级大国削弱相互合法性的利益；（3）超级大国将其干预其他国家事务的行为合法化的利益；（4）弱势群体针对国家主张自己权利的利益。[84]

对于沃特斯的批评，特纳的辩解是：“主张可以根据人的脆弱性的概念来为人权建立基础主义的本体论，同时承认人权是根据人们所建立的社会的具体特征而以偶然的和多样性的方式建构起来的并且是政治利益斗争的特定产物，这二者之间是高度一致的。基础主义本体论的目的……是要对侵犯人权进行规范评价提供一种普遍的基础。”[85]

对于特纳与沃特斯之间的争论，社会学家莫里斯（L.Morris）评论道：社会学是否可以为人权提供规范性的基础论证是有争论的。尽管特纳的论证具有一定的说服力和影响力，但对社会学来说，如果它们将注意力集中于权利的社会建构及其不确定性，并提供理论的和概念的工具来回答“权利是如何进入社会的”，“它们在社会中是如何运行的”，权利服务于“哪些人的目的”，“它们保护的是哪些人的利益”，以及“它们在多大程度上受到法律文本和实践的保证和限制”，将会使该领域置于更为安全的基础之上。莫里斯进一步认为，社会建构主义社会学可以表明，“几乎没有什么权利是绝对的，大多数权利都是在某种程度上受到限制的和有条件的”。[86]因此，社会学应当宣布和研究权利的不确定性。[87]从社会建构主义的视角来看，普遍的人权应当被视为具有“社会的和历史的偶然性，是特定时间、地点和环境的产物，是不断进步的作品”[88]。凯恩·普鲁默（Ken Plummer）提出，“社会学家将权利视为发明物”[89]，如果以这种方式来看待权利，就必须更加关注在这种发明和建构过程中的社会行动者，这样才能更充分地理解人权机制。里查德·威尔逊（Richard Wilson）提出，迫切需要“在制度化权力的历史限制内根据社会行为者的行动和意向”对人权进行更细致的研究。[90]达米安·肖特（Damien Short）将社会学基于建构范式对人权的研究所涉及的主题概括为：权利是如何进入社会的？权利是如何社会建构的——由谁、为了谁以及在什么社会情境中？特定的社会行为者如何并为什么主张和接受权利？权利如何受到其产生和运行的社会、政治和经济环境的影响？社会建构起到何种作用——是促使还是限制还是二者兼有？权利在多大程度上受到法律的保证或限制？权力关系是否影响权利的建构和功能？权利实际会保护哪些人的利益？[91]

在政治学领域，美国政治学者杰克·唐纳利（Jack Donnelly）在1999年发表了《国际人权的社会建构》[92]一文，用社会建构主义对人权进行分析。他批评当代自由主义人权理论家试图将人权的发展历史视为“自然权利的内在逻辑的逐渐展开”。在他看来，“在围绕人权观念的有序的社会和政治生活中，没有什么自然的和不可避免的东西。今天我们奉为权威的这个特殊的权利清单反映着对历史的特定条件的一种偶然回应”。[93]然而，“国际人权规范的历史偶然性并不使其权威性有任何减损。它们既不是通过我们意志的行为而任意确定的，也不能通过我们的意志行为而改变，它们深深地植根于塑造我们生活的社会建构之中。它们所反映和要实现的人的尊严的愿景，主导着当代国际社会，被几乎所有国家接受为具有权威性——无论它们在实践中如何偏离这些规范。人权已经成为20世纪后期社会和政治现实的核心的甚至可能是决定性的因素”[94]。

针对人权具有绝对普遍性的主张，唐纳利提出，人权只具有相对的普遍性（relative universality），这种普遍性分为三个层次：第一是法律的普遍性，即人权已经被几乎所有国家接受为具有国际法约束力的义务。第二是重叠共识（overlapping consensus）的普遍性，这是借用政治哲学家罗尔斯完备性学说（comprehensive doctrines）与正义的政治学概念之间的区分，各种不同的完备性学说可以在正义的政治概念上达成重叠共识。这种共识只是部分的，不是完全的，它只限于正义的政治概念。人权是一种正义的政治概念，它不是道德理论的范畴，而是政治、法律和社会理论的范畴。人权也可以基于多种不同的道德理论，如康德主义、功利主义、新亚里士多德主义、马克思主义、社会建构主义、后现代主义等等，它们基于自身不同的理由参与对人权的重叠共识，这种共识是在第二次世界大战以后出现的。第三种是功能共识，即人权代表着一套应对现代市场和国家对人的尊严所带来的“标准威胁”（standard threats）的“最佳做法”（best practices）。[95]

唐纳利进一步认为，人权最终依赖于社会决定才能存在。人权像所有的社会实践一样需要论证，但这种诉诸“基础”的论证最终只是一种同意或假定，而非证明。[96]他具体分析了人权的五种相对性：（1）本体论的相对性：人权不是现实自然构造的组成部分，它不是在任何地方和所有时间都适用的；（2）历史和人类学的相对性：人权是对现代市场和国家所带来的标准威胁的历史的偶然回应，它们在传统的非国家和非市场的社会中并不存在，也没有理由假定它将适用于未来非常不同类型的社会；（3）基础的相对性：人权具有相当数量的相当不同的基础；（4）享有的相对性：人权虽然被普遍持有，但是由各个国家来实施，因此其享有要相对于一个人偶然的出生地和生活地；（5）规范的相对性：人权的清单反映着社会学习的过程，它针对的是对人的尊严的历史的、特定的和偶然的标准威胁。[97]

本杰明·格雷格（Benjamin Gregg）在2012年出版的《作为社会建构的人权》一书中，运用社会建构主义方法从政治学角度提出了自己的人权观点。他指出：“我的看法与许多人权思维截然不同，他们坚持认为这种权利的有效性必须是直接普适的，实际是先验的。这种思维趋向于空想，或是形而上学的空想，或是神学的空想。我对二者都作了足够长的分析，表明这样假定的普适人权被证明是不可实现的。而我的现实主义的、针对本土的、出生时很小的、司空见惯的人权，其有效性却可以扩展，跨越不同的文化和政治共同体，即使它考虑的是任何本土环境或任何具体环境的独特和特别的特征。它允许人权具有普适的有效性，如果这种有效性被解释为世俗的、现实的和偶然的：作为某种非给定或显露而达到的东西。”[98]他强调人权是本土的、带有地方特色的和偶然的，并主张从实用主义的角度来理解这种偶然性。他写道：“我主张人权最好被理解为对想要达到的结果的一种实用的迫切要求（pragmatic imperative），以区别于比如对客观真理的认识论上的迫切要求。”[99]

人权理论研究从基础范式向建构范式的转换，会使对人权的解释失去某种程度的道德绝对性，增加其社会历史的相对性。这种从神坛的“跌落”，对人权来说未尝不是一件幸事。只有将人权视为现实社会历史条件下的主体间建构的产物，才能使其摆脱绝对普适主义的乌托邦命运，增强其在复杂多样的现实条件下的规范约束力。

六 义务论范式与目的论范式的竞争与转换

在人权的性质上，基础主义与建构主义的范式竞争与转换，表现为义务论范式与目的论范式之间的竞争和转换。

义务论范式将人权视为一种绝对的道德命令，不受社会功利考虑的限制。尊重人权的绝对义务或是来自于上帝的赐予或神圣立法者的规定，或是基于人类理性的绝对命令。启蒙时代的“自然权利”学说，康德理性推演出的先验“绝对命令”，诺齐克的最小“边际约束”论，德沃金的“王牌”比喻，都是这种义务论范式的表现形式。

自由主义的人权观是个人主义的，这一主张主要体现在两个方面。第一，人权的享有主体只能是个人，不能是任何集体。这一主张否认国家、民族等集体拥有自决权、和平权、环境权、发展权等集体权利，而是认为这些权利都最终还原为个体人权。在实践上，自由主义的这一主张忽视了广大发展中国家争取独立和自决发展本国经济、政治和文化事业的诉求。在理论上，这一主张低估了集体权利的价值和作用。例如，同样产生于欧美文化的共和主义者认为，自由的国家是个人自由的前提，对一个共和主义的国家来说，免受外国干涉的“政治独立”和按照自己的意愿实行“共和自治”，是一个国家应有的权利[100]。可见，在某些非自由主义者看来，国家、民族等集体同样具有权利，而且这些权利是不可还原的，并具有根本的价值。第二，个人主义的另一个体现是，个人的权利高于集体诉求。例如，罗尔斯明确提到，每个人的善都是平等的，都有其独立的地位，那些以全体善或公共利益之名牺牲个人的分配都将受到约束[101]。自由主义的这一主张是义务论的，即个人权利构成了一套权威性的约束，国家等任何集体都不可以假借公共利益之名侵犯个人权利。这一主张忽略了权利本身的边界以及权利之间的冲突，而且低估了现实政治的复杂性。例如，按照个人主义的人权观，每个人都具有迁徙他国的自由，任何人或国家都不能够限制。但是，这一主张明显仅仅是“自欺欺人”，欧美等主要的自由主义国家对移民的限制恰恰是最为严苛的，而其理由恰恰是安全或秩序等公共利益。

与此不同，目的论范式将人权视为为了达成某种善而必须建立的社会规范。人权的合理性在于它是否和在多大程度上促进了某种善。善可以分为外在善和内在善。功利主义和结果主义将外在善作为目的。功利主义将善定义为人类的福祉或福利，如果遵守人权规范能够使整体或平均的幸福或福利最大化，它就具备了正当性。结果主义也是通过确定善的目标来论证人权规范，但并不认为有必要去努力促进善的最大化。与功利主义和结果主义不同，自然法理论将内在善作为目的，这些善是通过理性可知的。[102]

七 自由主义人权理论的研究范式及其转换

从人权理论发展的历史来看，在西方占主导地位的是自由主义人权理论。从其理论建构范式来看，主要是基于神学主义、本质主义、基础主义、主体主义和义务论范式。但随着现实人权主体、内容、保障方式和义务承担者的不断扩展，传统自由主义也试图扩大其解释范围并增强其解释能力。但这种扩大范围和增强能力的要求受到本质主义、基础主义、主体主义和义务论范式的局限，因而出现了两种变化方向：一是自由主义理论通过突破原有研究范式来增加理论的解释力；二是在研究范式的转换过程中产生了新的人权理论，如与自由主义相对的以人的发展为导向的人权理论。

自由主义人权理论，从权利结构的角度来说，就是将个人自由作为人权的核心人权，认为自由权利的基础是人的特殊属性，是一种不应受到现实条件和其他利益考量限制的绝对权利。

自由主义人权理论自提出以来，面临着一系列现实难题和理论困境。从面临的现实难题来说，自由主义最初要论证的人权只是几项有限的个人自由权利和政治权利。随着人权体系的不断扩展，人权的内容在不断增加，不仅包括了更多的自由权利和政治权利，而且包括经济、社会和文化权利；人权的主体也在不断扩大，不仅包括了妇女、儿童、贫困人口、残疾人的权利，而且包括了少数族裔、殖民地人民、发展中国家人民的权利，甚至提出了全人类的生存权、持续发展权、和平权、环境权等人类集体权利。人权的保障方式也出现了国际化的变化趋势，从仅为一国国内管辖事项，到出现了地区性的人权公约和保障机制，到各种国际人权公约加入国家数量的大幅提升，到联合国成立人权理事会后实行的人权普遍定期审议。人权的义务承担者的范围也再现了新的变化，从国家及其政府扩大到企业特别是跨国企业，以及各种非企业的社会组织。对自由主义人权理论来说，人权的这些现实变化，提出了理论必须解释的新问题，其中包括但不限于：（1）如何论证经济、社会和文化权利的必要性及其与自由权利之间的关系；（2）人权是否具有绝对性，可以完全不考虑其他公共利益和社会后果，如何论证人权与社会公共利益之间的关系；（3）集体和人类能否作为人权的主体，如何论证个人人权与集体人权的关系；（4）人权的产生和实现是否依赖于某些现实条件，如何论证人权普遍性与相对性、多样性、特殊性之间的关系；（5）是否应当对特定群体的人权予以特殊保护，如何论证人权的平等享有与特殊保护之间的关系；（6）人权在什么意义可以作为国际保护事项，如何论证国家主权与国际人权保护之间的关系。这些必须解释的人权现实问题不断迫使自由主义人权理论扩展自身的理论视野，以便包容对上述问题的合理解释。

当自由主义面临上述现实问题的解释需求力图扩展自己的理论视野时，会在扩展到一定程度时感受到这些研究范式本身的边界和局限。因此，自由主义人权理论阵营就出现了两种选择的分裂：一种选择是坚持在上述理论范式的框架内寻找解释的方式，使自由主义人权理论日益精细和“内卷化”；另一种选择是突破上述研究范式的限制，但仍然坚持自由主义的基本原则，从而产生了许多“另类”的自由主义人权理论。