第四节　犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征

《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而没有得逞所呈现的犯罪停止形态。

犯罪未遂具有下列三个特征：

1．已经着手实行犯罪。犯罪未遂与犯罪预备的区别标志在于是否着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。如何认定“着手”，目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说认为，应当以行为人是否存在明确的犯罪意图为标准认定犯罪实行行为的“着手”。客观说认为，应当从行为人所实施的客观行为出发认定犯罪的“着手”。折中说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两方面来判断犯罪的“着手”，认为只有当行为人实施了具有社会危害性的行为，并明确表露出犯罪意图时，才能认定为犯罪的“着手”。

我们认为，由于犯罪行为的复杂性，迄今为止，对于如何认定犯罪的着手尚未形成一种通说，而且似乎也不可能形成一种通说。唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点，予以分析判断。着手是实行行为的开始，因此认定着手首先必须以实行行为的形式和内容为基础。概括说来，我国刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件中包括四种实行行为：（1）单一实行行为，犯罪构成客观行为只包括一个单一实行行为。只要行为人开始实施单一实行行为，不论方法如何，行为要件即告具备。（2）选择实行行为，犯罪构成客观行为包括两个或两个以上的可供选择的实行行为，行为人只要实施其中的任一实行行为，即认为是犯罪的着手。如走私、运输、贩卖、制造毒品罪，行为人选择实施其中任一毒品犯罪行为，都认为已经着手实行犯罪。（3）并列实行行为，犯罪构成客观行为包括两个前后相继并列的实行行为，行为人开始实施前一实行行为，即应认定犯罪的着手，如招摇撞骗罪，只要行为人已经开始冒充国家机关工作人员的身份即认为招摇撞骗罪已经着手实行。（4）双重实行行为，犯罪构成客观行为包括手段行为和目的行为，只要行为人开始实行手段行为，即认为行为人已经着手实施犯罪，如抢劫罪，只要行为人开始对被害人的人身实行强制或打击，即认为抢劫罪已经着手。

在以实行行为为基础认定犯罪的着手的同时，还必须结合个案的具体特点予以具体分析。例如，同样是故意杀人行为，有的可能采取投毒杀人的方法，有的可能采取持刀砍杀的方法，有的可能采取枪击的方法。在投毒杀人的情况下，行为人准备毒药的行为是犯罪预备行为，只有当行为人开始将毒药投入到被害人可能服用的饮食或饮料中时，才能认为杀人行为已经着手进行。在持刀砍杀的情况下，行为人必须近距离接近被害人才可能实施砍杀行为，因此，行为人持刀接近犯罪现场的行为仍然只能认为是犯罪预备行为，只有当行为人已经贴近被害人并开始举刀砍杀被害人时，才能认为是已经着手实施杀人行为。而在枪击杀人的情况下，由枪击杀人行为可以远距离实施这一特点决定，行为人并不需要贴近被害人近距离实施杀人行为，只要行为人持枪进入有效射程范围内，开始实施诸如掏出枪支、推弹上膛、瞄准目标或者扣动扳机等行为的，即认为杀人行为已经着手进行。

2．犯罪没有得逞。这是犯罪未遂的又一基本特征，也是区分犯罪未遂和犯罪既遂的重要标志。所谓犯罪没有得逞，是指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。在结果犯、危险犯和行为犯这三类存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪没有得逞的具体判断标准有不同的要求：在结果犯中，法定危害结果的出现是犯罪既遂的基本标志，如果没有出现这种法定的危害结果（如故意杀人罪中的被害人死亡结果），则认为犯罪没有得逞。在危险犯中，法定的危险状态的形成是犯罪既遂的基本标志，如果犯罪行为还没有使这样的危险状态出现（如破坏交通工具罪中的交通工具发生倾覆、毁坏的危险），则认为犯罪没有得逞。在行为犯中，法定的犯罪行为的完成是犯罪既遂的基本标志，如果行为人尚未完成法定的犯罪行为（如脱逃罪中越狱逃跑并未摆脱监管机关和监管人员的实际监控的行为），则认为犯罪没有得逞。因此，不能将犯罪没有得逞简单地等同于行为人没有达到犯罪目的或者没有发生实际危害结果。在有的案件中，行为人可能尚未达到其犯罪目的或者尚未实际发生危害结果，但犯罪行为已经完全符合犯罪构成要件，仍然应当认定为犯罪已经得逞，而不能认定为犯罪没有得逞。

3．犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂区别于犯罪中止的基本标志。所谓意志以外的原因，从性质上讲，是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因。出于犯罪分子本人的意愿而主动停止犯罪的，不能认为是犯罪未遂。如强奸犯罪中，犯罪分子在拦路强奸的过程中因良心发现或者害怕受惩罚而在能够顺利实施强奸行为的情况下放弃强奸的，则不能认为是强奸未遂，而应当认为是强奸中止。从定量的角度分析，则必须是足以阻止其继续实施并完成犯罪的意志以外的原因。如果虽然存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪的主客观障碍，但这些障碍尚不足以阻止犯罪分子继续其犯罪行为，而犯罪分子出于本人的主观意愿主动停止犯罪的，则不能认为是犯罪未遂。如强奸犯罪分子在强奸的过程中遇到被害人轻微反抗，因害怕被害人告发而主动放弃强奸的，应认为是强奸中止。只有当犯罪分子遇到了被害人强烈反抗，致使犯罪分子客观上无法顺利实施强奸行为并因而被迫放弃强奸的，才能认为是强奸未遂。在认定意志以外的原因的时候，必须从定性和定量两个方面来认定导致犯罪没有得逞的原因是否犯罪分子意志以外的原因。

根据司法实践，犯罪分子意志以外的原因包括以下三个方面的原因：（1）行为人以外的客观原因，如遭遇被害人的强烈反抗，遭遇第三人的制止，被害人的有效逃避，自然力的破坏，犯罪的时间、地点不适于犯罪，遇到难以克服的物质障碍等。（2）行为人自身的客观原因，如行为人的智能低下、犯罪技术拙劣，犯罪时突发疾病使犯罪难以继续。（3）行为人主观认识错误，如对犯罪对象的认识错误、对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等。

二、犯罪未遂的分类

我国刑法理论一般把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。

1．根据犯罪行为是否实行终了，可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。所谓实行终了的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，并且自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕，但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，行为人持枪向被害人射击，被害人应声倒地，行为人误以为被害人已经中弹死亡，持枪逃离犯罪现场，实际被害人可能只是受了轻伤。

所谓未实行终了的未遂，是指行为人已经着手实施刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，但由于意志以外的原因，使其未将他认为实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕，因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，行为人持刀砍杀被害人，在砍杀的过程中，遇到被害人激烈反抗，甚至被被害人制服，因而未能完成杀人行为。

区分实行终了的未遂和未实行终了的未遂的关键在于，如何认定行为是否实行终了。目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说又分绝对主观说和修正主观说。绝对主观说以行为人主观认识为标准，行为人认为已经实行终了实现犯罪结果所必需的全部行为的，即为实行终了。修正主观说主张，在法定犯罪构成要件所限定的客观行为范围内，行为是否实行终了，应以犯罪分子是否自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕为标准予以认定。客观说则坚持所谓的常人标准，以社会一般人对犯罪行为发展程度的认识为标准判断行为是否实行终了。社会一般人认为行为人已经将实现犯罪意图所必需的行为实行完毕，即为实行终了；否则，则为未实行终了。折中说主张主客观相统一，在认定行为是否实行终了时，既要看行为人客观上是否实施了足以造成危害结果的犯罪行为，又要看行为人是否将其自认为实现犯罪意图所必需的全部行为都实施完毕。上述诸说中，修正的主观说是认定行为是否实行终了的通说。

一般说来，实行终了的未遂较之于未实行终了的未遂，更接近于完成犯罪，因而具有较大的社会危害性。根据罪责刑相适应原则，在案件其他情况相同的前提下，对实行终了的未遂的处罚重于未实行终了的未遂。

2．根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准，可以把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。所谓能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，并且这一行为实际有可能完成犯罪，但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，甲男因有外遇，蓄意除掉发妻另结新欢，遂将足量灭鼠药掺入其妻的饭中，其妻在吃饭时感觉饭中有异味，便将饭全部倒掉。甲男的行为客观上可能导致其妻中毒死亡，只是由于其妻警觉而未能得逞。甲男的行为属于能犯未遂。

所谓不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为，但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪，因而不能达到既遂状态的犯罪未遂形态。不能犯未遂又分工具不能犯未遂（又称手段不能犯未遂）和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂，是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪意图、不能达到既遂状态的犯罪工具的犯罪未遂形态。例如，乙女意图投毒杀害丈夫，在下毒时将已经完全失效的灭鼠药放到丈夫的饭中，因而未能达到毒杀丈夫的犯罪意图。乙女的行为属于工具不能犯未遂。对象不能犯未遂，是指行为人由于认识错误而针对本不存在的犯罪对象实施了犯罪行为，因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如，丙男在深夜拦路强奸时，将一长相、穿着酷似女子的男子误认为女子而实施强奸，或者误将尸体当活人加以枪击的，都属于对象不能犯未遂。

不能犯未遂虽然由于行为人的认识错误在客观上不可能实际造成预期的犯罪结果，但行为人主观上有明确的犯罪意图，客观上实施了犯罪行为，因而同样具有社会危害性。对于不能犯未遂同样应当追究刑事责任。但是，和能犯未遂相比较，不能犯未遂毕竟没有发生危害结果的实际危险，其社会危害性显然小于能犯未遂。因此，在案件其他情况相同的前提下，对不能犯未遂的处罚一般应当轻于能犯未遂。但是，近年来有观点认为对不能犯未遂的情况应否均作为犯罪未遂来处理，还需要进一步研究。

在研究不能犯未遂尤其是工具不能犯未遂即手段不能犯未遂时，有时会遇到所谓迷信犯、愚昧犯的问题。一般认为，迷信犯系因人的愚昧无知所致，即由于行为人极为愚昧无知，因而采取在任何情况下都不可能对被害人造成实际损害的迷信手段，意图实现自己所追求的某种危害结果。迷信手段或称愚昧做法，如行为人捏面人、泥人、刻木人代替被害者，用针刺、火烧、诅咒雷击等方式意图致其死伤，而事实上被害者的身体并未受到任何损害，即不会发生被杀害或伤害的结果。

迷信犯或愚昧犯与不能犯未遂在主客观方面有相似之处，如在主观上都具有犯罪的意图，并且已经通过语言和行动将犯意表露于外部；在客观上二者所实施的行为都不能完成犯罪。但是迷信犯、愚昧犯与不能犯未遂是有着本质区别的，即二者不能完成犯罪的原因不一样：在手段不能犯未遂的场合，行为人所实施的行为与其所认识（或本来打算实施）的行为完全不同，如错将白糖当成杀害人的砒霜了，致使故意杀人罪未完成；而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本来打算实施）的行为完全相同，只是由于行为人的愚昧无知，即采用了违反科学、违反常识、超乎自然的而实际上在任何情况下都不可能导致危害结果发生的方法。也就是说，不能犯的未遂，行为人对自己行为的性质和功能的认识，是合乎人类认识的客观规律的，如果不是由于其认识上的错误，客观事物就会按照其预想的进程发展，使其犯罪目的最终得以实现；迷信犯则完全是由于行为人对自己行为的性质和作用的认识愚昧无知，其迷信行为的实施是以行为人对事物的违反科学的错误认识为基础的，它在任何情况下，都不可能对外界造成损害，即不可能导致危害结果的发生。对迷信犯、愚昧犯，由于其行为不具有刑事违法性，故无刑事责任可言。

三、对未遂犯的处罚

对于如何处罚犯罪未遂，各国有不减主义、必减主义和得减主义之分。不减主义，即不比照既遂犯从轻处罚、减轻，因为未遂犯的主观恶性和既遂犯并无区别。必减主义，即必须比照既遂犯从轻、减轻处罚，因为犯罪未遂形态毕竟没有完成犯罪，并且往往没有实际造成危害结果。得减主义，即根据案件的具体情况由法官斟酌裁定是否从轻、减轻处罚。

我国采取得减主义，《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”