第二节 劳动人事争议案件代理的基本流程和重点

劳动者往往是劳动人事争议案件的发起方，用人单位通常是应诉方。当然，用人单位也会在竞业限制、服务期及赔偿损失等劳动人事争议案件中作为发起方。本章第一节从不同角度对劳动人事争议特点进行了解读，然而，争议的解决最终还是要落脚在具体案件处理的策略和执行中。

仲裁/诉讼是一场博弈，在这场博弈中，双方均应做到“知己知彼”，均应当制定各自的“策略”，所谓“策略”需围绕目的实现展开，应当有达成目标之路径。既然如此，劳动人事争议案件之解决可能不限于仲裁或诉讼，还包括其间可能的调解、协商，及劳动监察等途径。

基于本书围绕劳动人事领域常见争议展开，本节从案件代理人的角度介绍案件代理中需要考虑清楚的问题，为此，本节内容不限于劳动人事争议案件的流程以及工作内容之说明，而是更全面地讨论案件代理中挥之不去的一些问题。

劳动争议案件代理中，对该案件是个案还是集体案件的思考，不只是因为人数多涉及集体诉讼的问题，更是劳动争议案件效仿性、社会稳定性影响等方面的考量；明确仲裁与诉讼之目标，一定不是简单的仲裁或诉讼请求，基于劳动关系的身份属性、动态发展等原因，要与劳动者与用人单位探寻仲裁或诉讼的目标到底是什么，别出现类似“秋菊打官司”后的失落；当然，既然是“战场”，仲裁/诉讼过程中就需要有清晰问题，以及全面筹划问题解决之路径，是以裁决方式，或是调解、协商方式，还是借助劳动监察及其他。只是在设定目标和选择路径时，需要考量手里的证据、仲裁或法院对同类案件的观点等。

经过提前充分的准备，过程中与当事人配合、与仲裁员或法官充分沟通，案件代理工作才能取得相对好的结果。因为不同的代理思路会对案件产生不同的影响，这里既涉及仲裁和诉讼策略的制定，还涉及对法律法规的理解，也会涉及证据的使用，以及过程的跟进。

一、从申请人角度看劳动争议案件代理的基本流程

（一）劳动仲裁发起前应想清楚的三件事情

不论是劳动者还是单位，作为申请人发起仲裁申请时，需首先了解劳动争议案件仲裁受理范围、管辖、仲裁时效之规定。劳动争议在劳动仲裁阶段，由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。

该问题看似简单，在很多具体个案中还是需要认真分析，比如，股权激励纠纷是否属于劳动争议在司法实践中一直存在争议。股权激励案件的案由主要分为劳动争议、公司有关的纠纷、平等主体之间的权利义务纠纷三大类，具体包括劳动争议（劳务纠纷）、合同纠纷、附义务赠与合同纠纷、与公司有关的纠纷、股权转让纠纷、股东资格确认纠纷、公司决议效力确认纠纷、股东出资纠纷、证券认购纠纷、退伙纠纷。股权激励到底按照哪类案由裁判一方面取决于劳动者本身起诉的事由，另一方面也与具体协议的签署情况相关。司法实践中，股权激励是基于股东身份的对价和权利，并非劳动法项下的劳动报酬等原因，股权激励纠纷不属于劳动争议案件受理的范畴；如果属于因订立、履行、解除劳动合同发生的争议，则属于劳动争议案件受理范围。

（二）了解劳动人事争议案件处理的基本流程和关注重点

首先，劳动人事争议除一裁终局的案件外，可能会经历劳动仲裁、一审、二审、再审、审判监督及执行。其次，在不同程序下，通常会经历发起、开庭、裁判等阶段，当然，再审以及审判监督阶段有可能是书面审理。最后，仲裁和诉讼流程一旦启动，即使是仲裁申请的发起方也不能完全掌握主动权，毕竟裁决作出后，双方均有启动下一个程序的权利。流程的梳理不仅让双方清楚程序，更重要的是了解不同程序的特点，以及程序可能带来的成本等。

1.劳动争议案件中的管辖权异议

劳动争议案件在仲裁阶段的管辖权异议与普通民商事争议案件的管辖权异议不同，即劳动争议阶段管辖权异议不当然能“阻止”开庭，也并不能通过向上一级提请管辖权异议上诉而进行再次确认。

（1）仲裁阶段提出管辖权异议^[12]

（2）一审阶段的管辖权

不同于其他民事诉讼原告对管辖法院更多体现选择，在劳动争议中仲裁前置，双方因对仲裁裁决不服都可以起诉（终局裁决除外），双方当事人在管辖法院上的“抢夺”更为突出。如果用人单位所在地和劳动合同履行地不一致，任何一方在仲裁裁决书确定的起诉期间内，均可以向用人单位所在地或劳动合同履行地的基层法院提起诉讼，一般先受理的法院优先受理。如果需要争夺对己方有利的管辖法院，需要迅速启动一审立案，并在立案时请求法院出具受理案件的证明，若法院不能当时出具的，应当确认受理证明出具时间，拿到受理证明。

不同于起诉时抢先选择管辖法院，一审阶段同仲裁阶段一样，作为被告方在答辩期内认为受理法院不具有管辖权的，仍可提起管辖权异议。同时，仲裁阶段没有提出管辖权异议或者管辖权异议被驳回的，并不影响一审阶段提起管辖权异议。

根据《民事诉讼法》的规定，除了当事人自行提出管辖权异议外，法院发现不具有管辖权的，应当移送至有管辖权的法院，变更管辖法院。

2.劳动争议案件中的举证责任与证据

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第三十九条规定，当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。原则上，劳动争议案件的举证责任仍然是“谁主张，谁举证”。

（1）除了该总括性规定外，其他与劳动争议举证相关的特殊规定

①因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

②劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

③用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录以及考勤记录的有关凭证由用人单位负举证责任。

④用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

⑤用人单位与劳动者（或者劳动者直系亲属）对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。

在法律没有规定时，仲裁或者法院会根据公平原则和诚实信用等原则，综合劳动者和用人单位的举证能力等因素确定举证责任。

根据上述规定，原则上，劳动争议案件的举证责任仍然是“谁主张，谁举证”，特殊地方在于基于用人单位的强势地位，对于与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当承担相应的举证责任。

（2）劳动争议案件中的举证期限

承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可向仲裁委员会申请延长期限，仲裁委员会根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，仲裁委员会应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，仲裁委员会可以根据不同情形不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫。^[13]

在法院阶段，举证期限与其他民商事案件相同。另外，在实践中，不少劳动人事争议仲裁委员会也会在开庭时确定举证期限，甚至单独确定举证期间，应当尤其关注。

如果需要延长举证期限的，应当提出，且应当说明理由，在获得仲裁委员会或法院同意后方能延长举证期限。当然，申请延长举证期限并非唯一方式，可以通过管辖权异议、追加第三人等方式事实上延长举证期限；另外，举证期限届满并不一定导致证据关门，对对方提供的证据有反驳证据的，应通知仲裁委员会或法院，仲裁委员会或法院将组织再次证据交换。当然，如果通过一些程序性方式延长举证期限时，也可以结合具体情况与仲裁委员会或法院联系，避免被认定为恶意利用程序。

（3）劳动争议案件中的证据

劳动争议纠纷在证据上有其典型的特点，常见证据形式包括书证、视听资料、电子数据、证人证言以及当事人陈述。其中，书证是最常见的证据形式，包括劳动合同、解除通知书、规章制度等。另外，随着微信、邮件等证据形式在日常用工管理过程中的使用，微信、钉钉、邮件、OA等电子数据在劳动争议案件中的使用也非常普遍。本书简单总结常见的证据种类，也是用人单位日常用工管理中应当关注的留痕管理。

【劳动合同以及劳动合同变更协议】

证明双方劳动关系存续情况、工作岗位、工作职责、工资待遇、权利义务等。如果涉及劳动合同变更的，则应当提供劳动合同变更书。没有书面变更协议的，应当就双方已经实际履行提供证据，如岗位履责情况等。

在审核劳动合同或者劳动合同变更协议时，应当关注签字、印章：对于劳动者，签名应当由劳动者本人亲笔书写，不能由他人代签，建议劳动合同的每一页均需劳动者亲笔签名并写明时间；对于用人单位，除尾页加盖公章外，还应当关注骑缝章等。

【规章制度】

对于因严重违反规章制度解除、年终奖发放等引发的案件，均需要提供相关规章制度，以证明符合规章制度的相关要求。涉及员工切身利益的规章制度合法有效的前提是经过民主和公示程序，所以，应当提交规章制度经过民主和公示程序的相关文件。

民主程序的证据包括①签到表：以召开会议的方式讨论规章制度的，应制作签到表，由出席人员亲笔签到；②会议纪要：书面的会议纪要，内容上要体现出会议的主持人员、出席人员、会议时间以及会议主要内容、通过情况；③书面意见征求表：征求意见的制度全部内容，意见人的意见，以及意见人的签名和日期。

如果公司有职代会的，则提供有关职代会审议的会议纪要和文件。

公示程序的证据可以是通过培训的方式进行公示，形成培训签到表，该表要体现培训的主要内容和培训时间，参加培训的员工要亲笔签名，不能由他人代签。也可以是OA等系统呈现，或是员工手册等。

【入职登记表】

如果对于入职信息、员工陈述的履历等情况有争议的，可以提供入职登记表。入职登记表信息应当全面、详细，如户籍地址、经常居住地地址、常用电子邮箱、联系电话、教育情况、家庭情况、工作履历、微信账号等，并且应当由员工本人亲笔填写，不能由他人代写。

【考勤记录】

考勤的方式多种多样，如打卡、指纹、人工签到、眼纹扫描、面部扫描等，但不论哪种考勤方式，均需要证明该考勤是原始、真实的。因此，建议不论采取哪种考勤方式，用人单位均需要按月导出纸质版，并由员工本人签字确认。考勤记录往往在工资纠纷及迟到、旷工导致的解除、加班费等争议中有很重要的作用。

【工资支付记录】

工资表：各支付事项需要明确，如基本工资、绩效工资、加班费、社会保险及住房公积金费用、应发金额、实发金额等，可根据实际情况进行设定，实发金额要与实际支付一一对应。该类证据在工资基数确认、加班费、奖金类等争议中很重要。当然，还包括支付凭证等。

【请休假申请以及出勤记录】

要想证明年休假、请假手续是否符合公司制度，应当提供请休假申请表，与出勤记录对应。基于请休假记录的重要性，建议日常操作注意如下事项：员工亲笔填写；确定的休假起止时间等。

【加班申请以及审批】

加班类纠纷首先要注意员工采用的工时制度，同时要与考勤记录对应，并确定是否有加班申请。一般来讲，加班应当由加班员工填写加班申请表：应当由员工亲笔填写，并签名和注明申请时间；要有确定的加班起止时间；要与考勤时间相符。另外，加班申请往往与工资条、考勤等证据结合起来一并考虑。

除上述常见的证据外，还会结合个案差异有不同的文件，比如解除通知、员工违规行为等，对于这些证据个案差异会很大，但该类证据抽象后包括公司调查时员工的自认，如书面的材料、录音等；通过第三方调取的证据，如学历造假等。劳动争议案件中准备证据时，一定要考虑不同证据的衔接。

（4）劳动争议案件中取证时需注意的问题

劳动类争议案件除涉及上面具体证据外，由于日常管理的电子化，往来过程中经常通过邮件、微信等电子交互方式完成，涉案争议如果涉及类似证据，必要时需要通过公证函或到公证处公证等方式进行。

对于部分需要调查取证的证据，还需要提前做好准备，但在劳动争议案件仲裁阶段，调查取证的难度较大。对于内部需要调查取证的案件，要结合具体案件需要由相关部门配合。但如果采取录音等方式取证的，要避免在隐私等场合录音，以确保证据的合法性。

仲裁或诉讼过程中，双方对于证据的举证和质证都非常重要，一定程度上，仲裁或诉讼的过程就是“得证据者得胜利”，然而，很多证据是否提交、如何提交、如何质证都会与对案件事实和法律的判断紧密相关。

（三）劳动争议案件各阶段的基本工作

基于仲裁与法院程序工作中的相似性，本部分以仲裁阶段工作为主。

1.根据仲裁请求核实基本事实

核实基本事实与仲裁请求以及应对策略相关，劳动争议案件基本事实核对上有基本事实和案件特殊事实，一般案件中，均涉及劳动合同签订情况、工资待遇、岗位等，其他会结合申请人的仲裁请求核实相应的事实，比如主张加班费的，核实是否有加班以及加班制度等。

2.确认举证期限和开庭时间

对于明确指定举证期限的案件，应在举证期限届满前提交证据，否则将承担不利后果。如需要针对对方提出的证据提供补充证据，或有少数证据必须在正式开庭前才能取得的，可向劳动争议仲裁委员会或人民法院申请延期提供证据。

3.参与庭审

参加出庭的委托人工作人员应携带与委托人签订的劳动合同、身份证明原件准时出庭。正式开庭进行质证时应当携带并出示原件，不能出示原件的，应说明理由。如劳动争议仲裁委员会需要暂时收取并保存证据原件时，律师可要求劳动争议仲裁委员会出具收据。

发表代理意见、质证意见、辩论意见和最后陈述。全面、认真做好庭审的记录，庭审结束后要认真阅读庭审笔录，如发现己方陈述的记录有遗漏或差错的，应当场向劳动争议仲裁委员会申请补正。

如果对方当事人在开庭后提出新的仲裁请求，或请求超出其在本案中的原请求范围时的应对：应将情况及时告知委托人，并要求给予新的答辩期；根据对方新的请求补充提出自己的仲裁反请求；向劳动争议仲裁委员会提出异议，要求驳回其请求。

律师在庭审中的表现也非常重要，不论是事实的陈述，还是法律的辨析或者情绪的掌握，都会对案件结果产生很大的影响。

4.结案

《劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。仲裁庭经调解达成协议的，制作仲裁调解书，仲裁调解书具有法律效力，自送达之日起对当事人具有法律约束力。仲裁庭当庭裁决的，应当在7日内发送裁决书。定期另庭裁决的，当庭发给裁决书。

5.仲裁裁决

除一裁终局的仲裁裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决，当事人不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

6.上诉、再审、执行等程序

对于一审判决不服的，用人单位仍可以在收到判决后15日内起诉至二审法院。其中，上诉需要向一审法院递交如下材料：（1）民事上诉状，加盖公章、人名章，按照被上诉人人数+1的标准提交法院。（2）如有新证据，按照上诉状份数准备；如无新证据则可不必提交。（3）一套上诉人主体资料及授权。

二审结案方式包括（1）裁判：发回重审，原审法院适用一审程序审理，判决为一审判决，当事人可以再上诉；原审法院对发回重审案件作出判决后，当事人上诉的，二审法院不得再次发回重审。（2）调解和解：二审达成调解或和解的应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销。（3）撤回起诉：经其他当事人同意，且不损害国家、社会公共利益的，法院可准许，准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判；原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。（4）撤回上诉：是否准许由二审法院裁定，自二审法院作出准许撤回上诉裁定起，一审判决生效。（5）维持一审判决或者直接改判，判决送达后生效。

在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，有新证据足以推翻原审判决、裁定的，原审判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的或者审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的，应当在知道或应当知道起六个月内提出。

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

申请再审对原判决执行的影响：（1）当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。（2）按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

如果存在以下情形：（1）已经法律效力的民事判决、裁定、调解书符合《民事诉讼法》第二百零九条第一款规定的；（2）认为民事审判程序中审判人员存在违法行为的；（3）认为民事执行活动存在违法情形的，当事人可以申请监督。

裁判文书生效后，申请执行裁判书或调解书的，应按照法律规定向有管辖权的法院申请执行，申请执行的期间为二年。

出现下列情形之一的，执行结案：（1）生效仲裁或调解文书确定的内容全部履行完毕；（2）人民法院裁定执行终结；（3）人民法院裁定不予执行；（4）当事人之间达成和解或调解协议并已履行完毕。

二、劳动人事争议案件仲裁或诉讼案件代理中的“跟进”管理

庭前准备及开庭时的据理力争是劳动人事争议案件代理的一部分工作，庭后对案件的跟进也是案件代理的重要组成部分。

（一）及时与仲裁或法院进行案件进展跟进

仲裁或诉讼案件的代理不只是一个法律问题，还是一个需要跟进的工作。案件的跟进是案件代理的重要工作。从操作角度来看，在仲裁庭或法官上班后的半个小时内或下班前的半个小时内联系，每次与仲裁员或法官沟通前应当确认沟通的具体事项，并根据仲裁员或法官的性格确定沟通方法。

（二）及时与客户进行案件汇报

从律师角度来看，与客户沟通贯穿案件代理始末，客户是否满意除与案件结果相关外，与沟通过程中的体验关联度也很大。律师沟通方式的选择不能按照自己的喜好，应当根据不同客户的不同习惯选择不同的沟通方式。

1.不同客户沟通方式对比

从个人与用人单位分类来看，个人对于案件结果更为在意，相对情绪因素要多一些，为此，在沟通过程中应当在平复个人情绪的基础上妥帖告知风险，让个人接受诉讼案件的各种可能性，并对案件周期和案件结果有合理的预期。同时，为避免个人的请求和事实不断重复，应当引导个人知晓我们已经充分了解其请求，并告知我们工作的方法，让个人放心。

用人单位的沟通需要根据用人单位的性质，用人单位对接人的性格，该案件在用人单位的影响程度，用人单位领导的重视程度等综合判断沟通方式和沟通频率。外资企业客户通常习惯邮件沟通、国有企业更习惯当面沟通、私营企业可能通过微信等沟通方式更多，我们应当尊重不同客户的沟通习惯，但同时，应当把握如下原则：

（1）沟通留痕的原则，尤其对于重要证据、案件事实、调解方案等确认。

（2）高效沟通的原则，避免不断重复沟通，最好的方式是每次沟通有记录，对于重复沟通事项及时调取相关工作记录。最重要的是通过工作时间的安排以及汇报方式的安排让客户觉得放心。

（3）同理性原则，劳动争议案件往往夹杂各方情绪，尤其当对接人是案件参与人之一时，更容易在案件沟通过程中掺杂情绪，我们应当予以理解，并适时引导。

2.与委托人的沟通事项

代理方案是代理人梳理案情、系统审视案件、提示案件风险、找到案件胜诉关键点的重要工作方法。在查阅应诉材料、证据材料了解案件事实和证据（有可能是初步证据）的基础上，撰写案件代理方案（诉讼方案、服务方案），案件代理方案应当于接受委托后七日内撰写完毕并发送给委托人，部分案件有特殊要求的，根据案件具体情况确定时间。

案件代理方案包括但不限于案件基本事实、接收到的材料、法律分析意见、相似案例检索结果、诉讼策略、法律建议、对案件证据补充的提示等。

特殊情况下委托人会在决定委托前要求提供案件代理方案，代理人应按照“一定可以赢”的委托标准按时提供代理方案。

案情特别简单的案件在与主管律师或牵头合伙人确认后可以不提供代理方案，但是需要通过会见、微信或者邮件的形式与委托人充分沟通代理的思路及案件潜在的风险。

3.确认是否需要证人出庭作证

除非双方同意证人无需出庭，否则无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。需要证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出申请并经裁审机关许可，否则证人不能出庭；除证人出庭申请外还需要提供证人证言、证人身份证复印件等，具体需要与承办人沟通。

在一审、二审阶段，证人出庭除了提交申请书外，法院将要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容。证人无正当理由拒绝签署或宣读保证书的，不得作证。确认证人出庭后（无论是己方申请还是对方申请），应当准备询问证人的问题清单。如己方申请证人出庭的，可能需对证人进行一定的辅导，但必须把握尺度，避免出现指导作伪证的情况。

4.确认是否申请中止审理

（1）仲裁阶段的中止审理情形：有下列情形之一的，经仲裁委员会主任或者其委托的仲裁院负责人批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人：劳动者一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加仲裁的；劳动者一方当事人丧失民事行为能力，尚未确定法定代理人参加仲裁的；用人单位终止，尚未确定权利义务承继者的；一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加仲裁的；案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，且其他案件尚未审结的；案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定以及其他鉴定结论的；其他应当中止仲裁审理的情形。

中止审理的情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。

（2）一审、二审阶段的中止审理情形：一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的情形消除后，恢复诉讼。

5.财产保全

虽然《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》中提出，仲裁委员会对在仲裁阶段可能因用人单位转移、藏匿财产等行为致使裁决难以执行的，应告知劳动者通过仲裁机构向人民法院申请保全。劳动者申请保全的，仲裁委员会应及时向人民法院转交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应将裁定书送达申请人，并通知仲裁委员会。但实践中各地法院的具体操作情况并不统一，实际上还是由申请人到仲裁委员会所在地人民法院申请财产保全。简单阐述仲裁的财产保全的步骤：需要在有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议案件立案，并获得案件《受理通知书》；在取得《受理通知书》后，到仲裁委所在地基层人民法院，并携带仲裁申请书（复印件2份）、仲裁证据清单及证据材料（复印件2份）、申请人身份证明（复印件1份）、授权委托手续材料一套（原件，要注意代理人的所函是出具给法院的）、保全申请书（原件2份，出具给法院，有明确的财产线索）、保险公司出具的《保函》（现在通常使用保险公司的《保函》）、仲裁委员会的案件《受理通知书》；到法院财产保全窗口办理（因尚未到法院阶段，因此办理的是诉前财产保全），并填写清楚《送达地址确认书》；保全材料被接收后，法院通常会裁定是否保全，决定保全的要及时到法院办理手续及缴纳相关费用。

为此，案件的跟进是全方位的，如此，才能在案件代理中取得比较好的效果。在跟进过程中，除了上述事项之外，案件是否需经调解，调解方案是什么，是否可能会引发其他关联事项也是跟进中的重要工作。

三、劳动争议案件代理中“案例”之使用

2017年7月，最高人民法院发布的《司法责任制实施意见（试行）》提出，法官在案件审理中应当借助办案平台和相关系统，全面检索本院已审结或正在审理的类案并制作类案检索报告。2018年12月，最高人民法院出台《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》，将“类案及关联案件强制检索机制”作为“健全完善法律统一适用机制”的重要举措。2020年7月，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。2021年11月，最高人民法院在《统一法律适用工作实施办法》中对法官强化类案检索提出进一步要求。

尽管目前类案同判还一定程度上带有理想化色彩，但类案确实越来越重要，本书每部分内容的介绍均检索和引用了大量案例，在对案例的选择上，我们尽量选取典型案件，同时，我们还关注同类案件不同的判决，并提炼该类案件不同判决背后的原因，是立法理解的差异，还是最终采取观点的差异，或者只是个案差异。

基于劳动争议案件种类众多，观点各异，我们在处理案件中均会进行类案检索，并进行相关提炼和总结。对此，我们举例说明，以股权激励争议是否属于劳动争议为例，各地区有不同的观点，我们对这类案件会进行大数据的梳理，会根据具体情况看是区域性问题还是全国性问题。也会观察不同地区的差异。比如，以该问题在北京的司法审判实践为例，北京市各区法院的观点差异较大，除个别区外，至少从目前公开判决看，尚未形成较为统一的观点。

1.根据原告诉讼请求所指向的法律关系，结合原告提供的初步证据认定案件争议法律关系的性质，此观点下，给了原告方较大的自主选择权

在（2021）京民辖终6号一案中，二审法院认为，当案件法律关系的性质影响案件管辖的确定时，应根据原告诉讼请求所指向的法律关系，结合原告提供的初步证据认定案件争议法律关系的性质，并据以确定案件管辖。本案中，陈某、胡某、张某主张涉案争议系合同关系，因文某实业公司未履行相应股权激励义务，其三人依据天某公司第二期股权激励实施方案等提起诉讼。根据《民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2.因股权激励产生的法律关系与劳动关系具有独立性，股权激励纠纷不属于劳动争议，应当按照合同纠纷予以处理

在（2019）京0105民初18152号一案中，法院认为，股权激励的客体是股票或股票期权，其对价通常是超越了劳动合同约定的更高质量的劳动，确切地说应当是管理、知识或技术等能够与普通劳动给付区别的其他生产要素，而劳动关系的客体就是严格意义上的劳动给付，基于此，因股权激励而产生的收益也不能等同于劳动法意义上的劳动报酬。

《劳动法》《劳动合同法》等相关法律、法规在立法旨意和制度设计上十分注重对劳动者的保护，正是基于劳动这一要素在生产过程中的基础和重要地位，因此，对于劳动法上所说的劳动和劳动报酬并不宜进一步作扩大的解释和理解，而应当回归到劳动要素本身，就是指劳动给付，并在这一基础上理解劳动报酬，而不能完全涵盖技术、管理等其他分配要素。结合《劳动法》具体的条款规定，劳动法上的劳动报酬应当主要是指工资，是对劳动者劳动给付的对价，而股权激励一般是人力资本或管理要素在分配制度中的体现。

3.根据股权激励合同和实际情况，确认员工持有股权、期权是否能任意处分，是否需要通过指定的平台进行操作，如果与劳动关系的履行密切相关（如明确属于员工薪酬的组成范围），则认为股票、期权系基于劳动关系而获得的奖励激励，即便给予股权的公司并非用人单位，也认为属于劳动争议

在（2020）京03民终13230号一案中，法院认为，限制性股权的行权条件的成就是建立在双方的劳动关系基础之上的。法院认为，股权激励是由劳动合同相对方的母公司或者关联公司授予的，劳动者获得案外第三人授予的股权激励，虽然从合同相对性的原则来说，与劳动者建立劳动关系的非股票期权的授予方，其并不具有可以或授予取消上述股票期权的权利。但案外第三人授予劳动者股权激励的前提条件是劳动者与其子公司或者关联公司建立劳动关系，并实现相应的绩效目标。股权激励的最终目的是实现劳动关系相对方的绩效目标，进而实现该案外第三人的绩效目标。即使世纪某越公司认为授予焦某限制性股权的是亚某逊公司，但限制性股权系基于焦某与世纪某越公司之间的劳动关系而取得，限制性股权的行权条件的成就是建立在双方的劳动关系基础之上的。至于世纪某越公司就上述股票发放与其母公司亚某逊公司之间是何关系，与焦某无关，焦某有权要求公司依约履行劳动合同义务以及承担合同违约责任。

而浙江地区的主流司法实践认为，股权激励纠纷系合同纠纷，适用合同纠纷相关法律法规确定管辖法院等事。如在（2018）浙01民终7357号一案中，法院认为，股票期权激励制度是一种现代公司治理制度，由公司授予激励对象在将来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股份的权利，公司与激励对象之间有关股票期权的授予、归属、行权、变更、终止等一系列程序性和实质性内容以及公司与激励对象的各自权利义务，都是通过签订相关协议约定的，该等协议属于平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合同，由此产生的纠纷属于合同纠纷。（2018）浙01民终6941号、（2019）浙0106民初9114号等判决也采取了相似观点。

劳动人事争议以劳动/人事关系为基础，根据劳动/人事不同的受理范围确定不同的请求事项。实践中，对法律规定理解的不同、法律适用的差异、举证能力的区别，以及具体请求列举的方式，均会对案件的走向产生影响。本书以劳动争议中常见诉请为主线，以法律规定为基础，以典型案例为依托，分析具体案件中的问题，并给出相关合规操作建议。

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[1] 《劳动争议调解仲裁法》第五十二条规定，事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。
《劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

[2] 《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：1.因确认劳动关系发生的争议；2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6.法律、法规规定的其他劳动争议。

[3] 《劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

[4] 参见曹宝丽、陈丰硕、李昕言：《论倾斜保护劳动者的原则的合理性》，载《法治与社会》2019年第5期，第228页。

[5] 《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：用人单位与劳动者协商一致（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

[6] 《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

[7] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

[8] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

[9] 参见北京市第二中级人民法院（2019）京02民终11084号民事判决书。

[10] 参见北京市第二中级人民法院（2020）京02民终2948号民事判决书。

[11] 参见赵小芹：《行政法诚实信用原则研究》，吉林大学博士学位论文，第14页。

[12] 《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条。

[13] 《劳动人事争议仲裁办案规则》第十五条。